如何区分建设工程合同与承揽合同？
我国《合同法》中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《民法典》出台后仍分设两章对承揽合同及建设工程合同进行规定，并保留了《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”这一兜底条款（《民法典》第808条）。虽然该条款说明建设工程合同与承揽合同之间具有相通性，但是在我国目前的法律制度下，有关建设工程合同成立、生效、履行等方面的规定仍区别于承揽合同。由于建设工程的重要性，实践中有必要根据案件事实准确地区分建设工程合同与承揽合同，从而使法律得到正确的适用，并在当事人之间正确地分配权利义务。
建设工程合同是以完成一定工作并交付工作成果为典型给付的合同，在传统民法上一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而以完成工作为给付的合同通常被归类为承揽合同。德国、意大利、瑞士、日本、我国台湾地区的民法典都将建设工程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同加以规定。
我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法是借鉴了苏联民法的模式。苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。这是因为，在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。【参见辛坚、闵海峰、章豪杰：建设工程合同与承揽合同之区分。载《人民司法》2011年第8期。】1981年出台经济合同法时，我国仍处于计划经济时代，于是便参照苏联的做法，在第十八条和第十九条分别规定了建设工程承包合同、加工承揽合同。在起草合同法时，考虑到经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一，而经济合同法中已将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同。同时又考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的一些特点，尤其是建设工程质量的优劣将会涉及人身安全、财产损害等重大问题。基于以上考虑，立法者延续了经济合同法的做法，在《合同法》第十五章规定了承揽合同，在第十六章规定了建设工程合同，对工程建设领域的违法违规行为加以详细规制。目前的《民法典》也基本沿袭此前的规定。
由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，具有与一般承揽合同相同的特征：如都为诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定工作为目的，标的都具有特定性。只不过因为建设工程的重要性以及基于规制建设市场的现实需要，我国合同法中才把建设工程合同从承揽合同中分离出来。
按照《民法典》的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而建设工程则包括建设房屋、公路、铁路、桥梁、隧洞、水库工程等，一般是指是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。从现有的司法实践来看，对两者的区分问题通常转化为如何界定建设工程的问题，即从承揽工作内容出发，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。
例如：（2020）新民终13号案中，法院认为：
《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。
本案中，XK公司与段某、卢某签订的《2012年地质勘查钻探工程合同》约定段某、卢某按照《岩心钻探规程》《固体矿产岩心钻探钻孔质量考评标准》的要求，使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，XK公司按照钻孔以固定单价支付报酬。涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程勘察合同的法律特征，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的规定，故双方当事人订立的《2012年地质勘查钻探工程合同》为承揽合同性质。
（2018）鄂民申4803号案中，法院认为：建设工程合同属于承揽完成工程项目的合同，该类合同具有普通承揽合同所要求的一方当事人以完成一定工作为目标，另一方当事人则接受工作成果并给付报酬的特征，因此，建设工程合同本质上属于承揽合同。……但建设工程合同除具有承揽合同的特征外，还有其自身的特殊性，即建设工程合同仅限于工程建设范畴。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，所谓的土木工程、建筑工程应指比较大而复杂的建筑等建设工程。本案工程属于为完成一般建设项目（为个人安装阳光房及玻璃、门窗）而订立的合同。因此，本案双方当事人之间的合同关系认定为承揽合同更为合适。
（2019）鲁民申1225号案中法院同样认为，一项建设工程一般包括勘察、设计和施工等一系列过程，因此建设工程合同通常包括工程勘察、设计、施工合同。而施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，即对工程进行营造、建设的行为，以及装配与工程有关的线路、管道、设备等设施的行为。具体到本案，张某与NJ公司所签订协议书的主要内容为：张某为NJ公司提供钢管、卡子、顶丝及安装外架，用于青州项目；张某的工作范围是外墙脚手架扎、拆，工字钢安装，电梯防护，临边防护，楼梯防护；费用结算方式、付款方式、材料使用期限、租赁费计算方式等。据此约定内容，该协议具有承揽合同的特征，并未涉及案涉工程的勘察、设计以及营造建设，亦未涉及案涉工程线路、管道、设备等的装配，因此原审认定案涉协议不符合建设工程合同的规定，并无不当。
而在（2019）新民再150号案中，一审法院认为：案涉《施工工程承包合同》第十条第3项约定，J公司按照K公司的要求自行编制组织设计施工，制订有针对性的安全技术措施，J公司必须严格按照施工组织设计的要求施工。案涉争议合同工程承包范围系库房、道路、车间、地磅基础及夹心墙板地磅房等设施建设，本案纠纷应属建设工程合同纠纷。二审法院对此进一步确认：结合双方当事人签订的合同内容来看，案涉合同是进行钢结构工程施工，而钢结构工程施工需专业资质，故原审认定双方当事人所签合同为建设工程施工合同正确。
小结
从已有的司法实践中来看，在界定建设工程合同与承揽合同时，首先应充分考虑确立建设工程合同独立性的立法目的：
其一，规范建设市场，确保工程质量；
其二，解决现实中普遍存在的拖欠工程款和民工工资的问题。
其次，在界定建设工程时除了按照现有的法律条文进行分析之外还应结合相关行政管理法规的具体规定，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》等。
根据法律规定和司法实践，要对建设工程合同与承揽合同进行区分主要可以从以下两个方面入手：
一是主体。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，而承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则对资质没有特殊要求，承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。
二是合同标的的限定性。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过严格的招投标程序来签订。而承揽合同的标的一般较小，合同的订立与履行较为灵活，更尊重当事人的意思自治。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同通常都认定为承揽合同。
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