重复侵权能否按照在先调解书约定数额认定赔偿？

甲公司在未取得乙公司许可的情况下在其平台A店铺销售印有乙公司享有权利作品的商品，被乙公司诉至法院，双方达成调解，并约定如果甲公司再次侵权需赔偿乙公司20万元。时隔5个月，乙公司发现甲公司在其平台B店铺实施了类似侵权行为，要求甲公司按照调解书约定赔偿20万元，甲公司辩称侵权获利仅200余元，在先调解书约定的赔偿数额过高，且违反赔偿计算方法的法定适用顺序，不应按照在先调解书约定数额承担责任。近期，北京互联网法院就该案作出一审判决，判决甲公司应按照调解协议的约定赔偿乙公司经济损失及合理开支20万元。判决现已生效。

那么调解书中约定的重复侵权赔偿条款能否适用？如何适用？重复侵权的侵权责任又当如何认定？

案情回顾

原告乙公司：甲公司再次发生对乙公司的侵权行为，应按照在先调解协议的约定赔偿乙公司损失。乙公司诉称，我司依法享有美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》和《海底小纵队标识》的独家信息网络传播权及维权权利（《呱唧》《巴克队长》《皮医生》《海底小纵队标识》均系《海底小纵队》系列动画中的卡通形象和标识，以下简称涉案权利作品）。甲公司早在2018年就在其平台A店铺销售《海底小纵队历险记》系列盗版图书，同时在其平台C店铺销售正版图书，甲公司将正版图书与盗版图书混卖具有明显的侵权故意且侵权情节恶劣。案件审理过程中，甲、乙公司经协商一致，自愿达成调解协议，其中第三条约定：若甲公司自本调解书签署之日起再次发生对乙公司的侵权行为，需赔偿乙公司损失20万元。如今乙公司又发现甲公司在其平台B店铺销售印有涉案权利作品的商品，故主张甲公司生产和销售被诉商品，侵害乙公司的复制权和发行权，甲公司在线展示被诉商品，侵害乙公司的信息网络传播权，请求法院判令甲公司停止侵权、销毁库存侵权产品，并赔偿乙公司经济损失20万元及合理开支2万元。被告甲公司：在先调解书约定的赔偿数额过高，违反损害填平原则，且违反著作权法关于赔偿计算方法适用顺序的规定。甲公司辩称，其仅仅发行了被诉商品，并仅为了发行在网络上使用了被诉商品的正面照片，并没有乙公司所称“上传大量侵权涉案著作权的图片”，无意通过网络传播乙公司作品中的角色形象，也没有对乙公司作品中的角色形象通过剪辑、改编等任何形式的使用，因此不认可其侵犯了乙公司的复制权和网络信息传播权。此外，甲公司仅通过发行销售取得收入，并无其他任何直接或者间接获利，并不会给乙公司正常行使其作品权利带来任何不利影响和损失。根据现有法律规定，只有在无法查清乙公司实际损失或者甲公司的违法所得时，甲、乙公司双方才可以对赔偿数额进行协议。乙公司没有且无法举证其实际损失，而甲公司能够证明自己收入，应以此作为赔偿依据。本案甲公司的侵权收入仅为200余元，双方约定赔偿金却高达20万元，不仅违反了著作权法关于赔偿计算方法适用顺序的规定，且有违损害赔偿的填平原则。如果法院认定惩罚性的赔偿金约定合法有效，依据合同法相关规定，甲公司恳请法庭对过高的违约金进行调减。甲公司为年轻人创业，侵权系管理不善，没有侵权恶意，恳请乙公司谅解、法院依法酌情判决。

争议焦点一、甲公司是否侵犯乙公司的复制权和信息网络传播权。二、甲公司是否承担赔偿责任，如果赔偿，能否按照在先民事调解书约定数额承担责任。

法院经审理认定

一、甲公司未侵犯乙公司对涉案权利作品享有的复制权，但侵犯了其享有的信息网络传播权

1.甲公司是否实施了侵犯乙公司卡通形象、标识复制权的行为乙公司主张被诉商品系非法出版物，应推定系由甲公司制造，据此认为甲公司侵犯其对涉案权利作品享有的复制权。根据著作权法第十条第一款第（五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对于乙公司主张被诉商品系甲公司制造的意见。法院认为，首先，根据被诉商品的性状及内容，不宜被认定为图书，销售网页上标注的出版社并非真实，甲公司主张系误标，法院予以釆信。其次，结合甲公司提供的某网站购买记录及第三方店铺详情，并将被诉商品与第三方所售商品进行比对后，基本可以确认被诉商品系从某网站上的第三方店铺获得，因此甲公司仅系被诉商品的销售者，并非制造者，乙公司主张甲公司制造被诉商品侵犯其复制权的，不能成立。

2.甲公司是否实施了侵犯乙公司卡通形象、标识信息网络传播权的行为乙公司主张甲公司在线展示被诉商品，侵害了其对涉案权利作品享有的信息网络传播权。根据著作权法第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。法院认为，被诉商品载有与乙公司涉案权利作品构成实质性相似的图案，即便甲公司在网络上展示该商品，是为了被诉商品的在线销售，但公众通过展示可以在线浏览被诉商品上载有的涉案权利作品，上述展示行为依然落入信息网络传播权的控制范围，构成侵害乙公司信息网络传播权的行为。甲公司关于并无单独使用乙公司的卡通形象、标识及获利的主观意愿的意见，不能阻却其行为的违法性和侵权性质。综上，甲公司的被诉行为，侵犯了乙公司享有的信息网络传播权。

二、甲公司应按照在先民事调解书约定数额承担赔偿责任

1.甲公司是否应承担赔偿责任侵权人具有过错是承担赔偿损失责任的前提。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称著作权法司法解释）第十九条规定，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。据此，销售者在线销售并展示商品，侵害著作权人相关权利的，应综合考虑其是否提供商品的合法来源、是否尽到合理注意义务等因素，以确定销售者是否承担损害赔偿责任。根据在案证据显示，本案之前，甲公司已因在线销售载有包括涉案权利作品在内的、乙公司享有相关著作权利的作品的盗版图书，被乙公司以侵害其相关著作权利起诉至法院，该案所涉的部分作品及权利与本案一致；经双方协商解决了该案的赔偿责任，并且对甲公司以后再次侵权的赔偿金额确定方法进行了约定。基于以上事实，甲公司实施本案被诉行为时，显然已知晓乙公司对涉案权利作品的权利人身份，应当意识到销售载有涉案权利作品的涉案商品，必须取得乙公司的相应授权，而且为了避免发生再次侵权，应当负有更审慎的注意义务去核实相关著作权的来源。然而，甲公司虽证明了被诉商品系从某网站的第三方商家处获得，但并未向供货方核实过所涉著作权的合法来源，亦未向作为权利人的乙公司核实过相关授权情况。甲公司关于被诉商品系儿童玩具故忽略对相关著作权的溯源等辩称意见，均不能成立。因此，对于销售和在线展示被诉商品，甲公司并未尽到合理的注意义务，结合前案中甲公司将正、盗版图书混杂出售的情形，甲公司侵犯乙公司相关著作权利的恶意较为明显，本案再次侵权，亦存在明显过错，应承担损害赔偿责任。

2.甲公司应如何承担赔偿责任（1）关于双方在前案中达成的调解协议的效力前案中的调解协议系双方自愿、协商一致达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且经法院审查后通过民事调解书进行了确认，故双方达成的调解协议合法有效。（2）关于本案中能否适用双方调解协议的约定确定赔偿数额首先，根据著作权法司法解释第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。由此可见，相关法律并不禁止侵权人与被侵权人就侵权责任的承担方式、赔偿数额等作出约定。并且，双方当事人若能在私法自治的范畴内对侵权赔偿数额或赔偿计算方法作出约定，将有利于解决侵权纠纷中由来已久的举证困难、维权成本高等难题，应当予以支持。当然这种约定，可以是侵权行为发生后的事后约定，也完全可以是侵权行为发生前的事先约定。其次，对于甲公司主张其能证明侵权获利的情况，应优先适用该方法计算赔偿数额的意见。法院认为，虽然著作权法对赔偿计算方法有明确规定，要求按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序依次适用。但这并不妨碍当事人可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的损害赔偿计算方法。也就是说，双方协商一致约定了损害赔偿计算方法的，可以不按照上述法定顺序适用赔偿计算方法。再次，对于甲公司主张约定20万元的赔偿数额标准过高，有违赔偿责任的填平原则，要求法院予以调整的意见。法院认为，双方对再次侵权行为约定赔偿数额，并非基于双方之间存在基础交易合同关系和保障交易义务履行，其法律意义就是对侵权责任如何承担作出约定，其目的就在于阻遏重复侵权、恶意侵权行为。并且甲公司对于20万元赔偿金额是否明显高于权利人的损失，并无确实依据，即便高于，也符合对恶意侵权、重复侵权补偿与惩罚并重的法律精神，有利于加大知识产权保护力度和维护诚信营商环境。基于以上分析，法院认为本案适用双方调解协议的约定确定赔偿数额不存在障碍。（3）关于本案中如何适用双方调解协议的约定确定赔偿数额对调解协议中“若甲公司自本调解书签署之日起再次发生对乙公司的侵权行为，则需赔偿乙公司损失20万元”这一约定，本案具体理解适用如下：第一，经查（2019）京0491民初XXXX号民事调解书所涉案件系著作权侵权纠纷，该案所涉的部分权利作品及权利与本案完全一致。第二，调解协议约定的再次侵权行为并不限于前案的特定商品。甲公司在明知乙公司权利人身份的情况下，仅更换了所售商品，再次实施侵害相同作品的相同权利的行为，构成重复侵权。第三，该约定的赔偿损失20万元，应包括经济损失和合理开支在内的全部赔偿责任。综上，甲公司应按照调解协议的约定赔偿乙公司损失，故关于乙公司对甲公司赔偿责任的诉请，法院在20万元范围内予以支持，超出部分不予支持。

法官说法

龚娉北京互联网法院法官

在先民事调解书中的协议系当事人双方自愿、协商一致达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且经人民法院审查后进行了确认，应当合法有效。著作权法并不禁止侵权人与被侵权人就侵权责任的方式、赔偿数额等作出约定，这种约定可以是侵权行为发生后的事后约定，也可以是侵权行为发生前的事先约定。著作权法对赔偿计算方法适用顺序的规定并不排斥当事人以双方协商一致的合理方式提出具体的损害赔偿计算方法。当事人对再次侵权行为事先约定赔偿数额，主要目的在于阻遏重复侵权、恶意侵权行为，兼具补偿与惩罚双重功能，与合同法基于当事人之间基础交易关系和保障交易义务履行规定的违约金须符合损害填平原则有所不同。结合侵权作品、权利类型和侵权方式、主观过错等因素，确认本案被诉行为属于在先民事调解书中约定的再次侵权行为的，可以适用在先约定认定本案的赔偿金额。

来源‬：北京‬互联网‬法院