人工智能时代证券、期货市场刑事风险包括传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质是，行为人非法利用包括人工智能技术优势等所形成的优势地位，操纵金融商品与市场资本，进而控制证券、期货市场并从中牟利。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究不能局限在刑法的闭塞体系内，而应当塑造行政前置性立法的思维和规则，作好与行政性法律规范的衔接工作。完善相关前置法规定，需要在静态监管和动态监管两个层面确立具体、明确的标准，将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合，以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。关键词：人工智能 证券期货市场 刑事风险 技术优势 规制进路 行政前置性立法
证券行业是传统金融行业的重要组成部分。在人类进入人工智能时代后，人工智能技术的飞速进步对证券行业的发展将会产生重大和深远的影响。随着证券行业信息化水平的不断提高，人工智能技术逐渐被应用于证券、期货市场中的各个具体场景中。正如有学者所言，如果说电子化交易以及证券无纸化是信息技术发展为传统的证券、期货市场模式带来的第一次冲击，那么，人工智能技术的发展则会催生出对证券、期货市场模式的第二次重大变革，交易自动化的实现并非空想。“人工智能可以成功捕捉任何可能存在的交易机会”，进而可能“对金融市场、金融机构或金融服务的提供方式造成重大影响”。例如，美国RebellionResearch基金公司利用人工智能系统的深度学习能力，能够自动响应外部信息，并结合市场需求进行快速的交易。再如，香港的Aidyia公司和美国SentientTech-nologies公司利用人工智能技术，可以实现在无人为干预的情况下操盘对冲基金。由此可见，人工智能时代的到来以及人工智能技术的发展必将传统证券、期货市场产生巨大冲击，从而引发一场重大变革。
应当看到，人工智能时代中，证券、期货交易场景的变革，在为交易参与者带来可观利润的同时，也会导致证券、期货市场传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。简言之，证券、期货市场传统刑事风险主要发生在证券的发行和交易过程中，人工智能技术的应用，会使引发传统刑事风险的非法手段更加隐蔽，从而更容易导致证券、期货市场系统性风险的衍生；证券、期货市场新型刑事风险主要发生在证券、期货交易之前，即应用于证券、期货交易的人工智能技术研发与应用的前端，并进而对后期的证券、期货交易产生影响，主要表现为技术的滥用与信息不对称的加剧。对此，笔者将在下文中进行详细的阐述，此处不作赘述。证券、期货交易具有典型的逐利性，而人工智能技术的应用为证券、期货交易带来可观收益，这将会使得证券、期货交易场景中的人工智能技术不断更新、进化，最终呈现出高收益与高风险并存的局面。换言之，证券、期货交易对人工智能技术高度依赖的同时，也就意味着证券、期货市场中的刑事风险乃至犯罪行为与人工智能技术的应用可能相伴而行，甚至可能会导致整个金融业态的颠覆。“法律命题的创设是因应时代和社会需求的”“刑法应当着眼于对潜在法益侵害之危险的防范，以维护社会安全，实现社会控制”。对人工智能时代证券、期货市场中的传统刑事风险的演变与新型刑事风险的滋生，我们不能视而不见、充耳不闻。为了继续发挥人工智能技术在证券、期货市场中的优势，维护证券、期货市场乃至整体金融市场秩序的稳定，我们需要探求隐藏在证券、期货市场传统与新型刑事风险背后的证券、期货市场犯罪本质，如此方能拨云见日、对症下药，完善人工智能时代中规制证券、期货市场刑事风险的进路，从而实现刑法保护社会的机能。
正如前述，逐利性是证券、期货市场的典型特征。证券、期货市场中的交易主体基于追求自身利益的动机而实施相关行为时，当然会导致证券、期货市场中长期存在固有的风险，这些长期固有的风险可能会在人工智能技术的“加持”下发生量甚至质的变化，与此同时，人工智能时代证券、期货市场的刑事风险也会随之而发生重大演变。笔者认为，金融科技中的人工智能技术大量运用在为证券、期货交易创造便利的同时，也必然会引发滥用技术优势、加剧信息不对称等各种新型刑事风险。相对于证券、期货市场传统的刑事风险而言，可以说这是人工智能时代证券、期货市场人工智能技术运用中所滋生的新型刑事风险。
（一）人工智能时代证券、期货市场传统刑事风险的演变
人工智能时代证券、期货市场传统刑事风险的演变，主要指证券、期货市场中的固有风险在人工智能技术变革的背景之下所发生的变化，包括证券、期货市场系统性风险的衍生与证券、期货交易非法手段更加隐蔽等。
1.人工智能时代证券、期货市场系统性风险的衍生。笔者认为，人工智能技术本身蕴含的风险与证券、期货市场中固有的风险之相互“碰撞”，就会产生聚合效应与叠加效应，使得证券、期货市场中原本存在的风险加剧，进而衍生出证券、期货市场的系统性风险。人工智能时代证券、期货市场系统性风险的衍生，主要受技术漏洞（技术风险）和不当操作（操作风险）等的影响。具体如下。其一，技术风险。在经过计算机技术对证券、期货市场带来的第一轮冲击之后，证券、期货市场已经进入了无纸化和信息化时代，也即证券、期货市场主要依赖交易平台技术系统。人工智能时代的到来，使得证券、期货市场平台技术系统的自动化、智能化和数据相关性程度加深，也使得编程错误等技术漏洞对证券、期货市场的影响呈现指数级增长。在特定情形下，技术风险可能会由量变升级成质变，从而引发证券、期货市场的系统性风险。其二，操作风险。操作风险通常和不适当操作、系统失灵、人工失误、内部控制程序故障等密切相关。在人工智能时代，对证券、期货市场系统的操作失误可能会导致不可估量的损失。2013年我国“光大乌龙指事件”是其典型例证。同时，操作风险与数据安全风险的交织，更是会存在引发系统性危机的风险。由此可见，人工智能时代中，技术风险和操作风险的聚合和叠加，完全可能会导致证券、期货市场中的固有风险急剧升级为质变，进而衍生出证券、期货市场的系统性风险。2.人工智能时代证券、期货市场中的非法手段更加隐蔽。证券、期货市场中的非法活动通常较为隐蔽，而且在合法的证券、期货市场交易行为之下，这些非法活动往往较难以识别。人工智能技术的应用在提高证券、期货交易技术专业性的同时，也增加了监管者对证券、期货交易非法手段的识别难度。非法手段的隐蔽性高所导致的监管难度增加，意味着当监管者缺乏有效的技术手段来进行监测与预警的时候，证券、期货市场秩序的混乱乃至体系性危机便一触即发。以2015年股灾为例，作为股灾诱发原因之一HOMS分仓系统的运用，使证券登记结算机构无法看到配资机构下面的“终极投资者”，更无法准确预测、预警可能产生的风险并及时作出防范。另外，证券、期货市场中所使用的人工智能技术工具具有极强的专业性，如果设计者在系统中故意设置漏洞以实现非法目的，则由此所产生的“技术黑箱”将成为非法行为躲藏的绝佳“栖息地”。由此可知，在人工智能时代，人工智能技术手段的运用会使得证券、期货交易中非法手段更加隐蔽。同时，人工智能技术的更新迭代往往首先被证券、期货交易场所的非法手段所运用，而监管领域则会在相当一段时间后才有所感知。在应用人工智能技术手段方面，证券、期货市场监管者通常会落后于证券、期货交易主体，从而导致证券、期货市场的风险往往会在并无预警的情况下演变为实际的危机，并进而对证券、期货市场秩序乃至金融管理秩序带来严重威胁。（二）人工智能时代证券、期货市场新型刑事风险的滋生
人工智能时代证券、期货市场新型刑事风险的滋生，主要指随着人工智能技术逐渐渗透至证券、期货交易过程中，程序与算法设置的公平性、透明度、规范性等因素将会对证券、期货交易实际进程产生重要影响。当处于交易前端的程序与算法的研发、应用过程存在瑕疵时，基于技术瑕疵而导致证券、期货市场新型刑事风险的产生便可能无法加以回避。
1.技术优势的滥用。应该看到，对于高度依赖数据信息处理的证券行业而言，受到技术威胁的风险比其他行业更高。人工智能技术被应用于证券、期货交易场景时，其能够自动对交易策略进行更新与“进化”，甚至可以模拟专家来进行决策。同时，在对数据进行收集与分析方面，人工智能技术的应用，不仅能极大扩展了数据的来源，同时节约了数据分析时间与成本，其“优越性”体现得淋漓尽致。这种技术优势一旦被行为人恶意利用，所产生的危害将不亚于滥用资金优势、持股优势、持仓优势、信息优势等传统操纵证券、期货市场行为产生的危害。与此同时，人工智能证券、期货市场系统基于统一的算法编程，其分析方式与操作逻辑同样会具有高度相似性。当同一款人工智能证券、期货交易系统被不同的且彼此独立、毫无关联的账户应用时，将会表现出一致的行动，这样“英雄所见略同”且具有“羊群效应”的行为必然会给监管带来极大的困难，同时也为行为人恶意利用技术优势提供了操纵证券、期货市场的“温床”。2.信息不对称的加剧。证券、期货市场中的各方主体由于所处位置的不同，其在获取信息数量和质量方面也存在着天然的差异。但是，人工智能技术在证券、期货市场中的运用，会极大地加剧上述差异，并以信息披露不到位和监管不到位的方式呈现出来，最终影响证券、期货市场的公平性与安全性。具体而言，人工智能技术在被应用于证券、期货交易的过程中，基于不同的算法会产生不同的投资组合，投资组合复杂性的增加本应使得系统的利用者承担更大的信息披露义务，但是由于目前法律法规在此方面的缺失，形成了系统利用者利用信息差异实施违反信义义务行为的灰色地带。资本天然具有逐利性，证券、期货市场同样也具有典型的逐利性特征。而证券、期货市场中逐利性中的“利”又天然与信息资源紧密相连，即行为人获取利益的多少在某种意义上取决于对信息资源的掌握程度。当某一交易方因与其他交易方信息不对称而具有信息资源上的优势地位后，必然会产生利用上述优势谋取利益的冲动。在通常情况下，利用上述信息资源优势谋取利益的冲动与实际谋取或可能谋取利益的大小又往往呈正相关关系，即已谋到或欲谋取的利益越大，利用上述优势谋取利益的冲动便会越大。当利益足够大时，利用信息不对称所产生的优势地位谋取利益的行为便可能引发证券、期货市场的动荡，甚至严重威胁金融管理秩序的稳定。
人工智能技术在证券、期货交易中的应用，可能引发证券、期货市场传统刑事风险的演变和证券、期货市场新型刑事风险的滋生。由上述对证券、期货市场刑事风险的现象描摹可知，人工智能技术对证券、期货市场刑事风险变化的影响主要体现为，技术的更新迭代可能会诱发在以逐利性为典型特征的证券、期货市场中交易的不公平，而证券、期货市场不公平的实现主要是通过利用人工智能技术带来的优势实现对证券、期货市场的操纵。对症下药，方能药到病除。为了有效规制上述人工智能时代证券、期货市场的刑事风险，维护证券、期货市场秩序的稳定乃至金融体系的安全，发挥刑法的保护社会机能，需要透过人工智能时代证券、期货市场刑事风险的外在形貌，探求蕴含在其中的操纵证券、期货市场犯罪的行为本质，并依据操纵证券、期货市场犯罪的本质，明晰规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的进路。
（一）人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的宏观剖析
人工智能时代证券、期货市场的刑事风险产生的根源在于，技术手段的运用更新了操纵证券、期货市场的手段与影响力。也即在技术的更新换代对证券、期货市场带来冲击的外在形貌之下，隐藏的是滥用技术手段所带来的优势对证券、期货市场的交易价格、交易量等进行操纵并进而获取非法利益的行为本质。换言之，对人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的剖析，即是对操纵证券、期货市场罪的犯罪行为本质在人工智能时代的重新解读。具体如下：
“操纵”的字面含义为“控制、掌握”，但是在操纵证券、期货市场罪中，对“操纵”的本质内涵应理解为“非法控制”。依笔者之见，在证券、期货市场上，某些交易主体具有资金优势、持股优势、持仓优势、信息优势或者其他方面的优势，从而天然地形成对证券价格的控制性影响，这种控制性在很大程度上符合证券、期货市场运转的客观规律，且并未破坏证券、期货市场的“三公”原则。只有违背价格的正常波动规律，破坏正常的证券、期货市场价格机制，损害其他投资者合法利益，妨害市场资源优化配置的“控制”，才真正符合操纵证券、期货市场罪中“操纵”的本质内涵。应当看到，“三公”原则作为证券、期货市场的“基石”，是刑法“操纵证券、期货市场罪”条文保护的法益，将“操纵”的本质内涵解释为“非法控制”，完全可以揭示操纵证券、期货市场犯罪行为的本质特征。详言之，操纵证券、期货市场罪条文归属于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪。将纷繁复杂的犯罪整合成井然有序的整体，有利于厘清同一类犯罪侵犯的法益。而犯罪行为侵犯的法益能够体现犯罪行为的本质特征。具体到操纵证券、期货市场罪，其侵犯的法益从宏观层面应表述为金融管理秩序，从中观层面应表述为证券、期货市场秩序，从微观层面则应表述为证券、期货市场交易的“三公”原则。只有在满足公平、公正、公开原则的基础上，证券、期货市场的经济价值才可能得以实现。在证券、期货市场中出现非法利用自身某方面优势控制市场的交易者时，无疑使得“三公”原则沦为空谈，也必将破坏证券、期货市场秩序乃至金融管理秩序，并间接导致其他交易者利益受损。可见，将“操纵”的本质内涵解释为“非法控制”，体现了操纵证券、期货市场犯罪行为手段的本质和侵犯法益的本质，具有合理性。2.“非法控制”的实现依赖于“滥用优势地位”的行为证券、期货市场的交易者如果对证券、期货市场形成非法控制，便违反了公平、公正、公开的证券、期货市场交易的“三公”原则，将会妨害证券、期货市场秩序乃至金融管理秩序，甚至可能威胁经济体系的安全与稳定。而证券、期货市场的交易者之所以能够形成对证券、期货市场的非法控制，是因为其具备了其他交易者所不具备的某方面的优势，并基于这种优势地位采取行动。事实上，某些交易者具有某方面的优势地位不足为奇，但证券、期货市场需建立在信息接收、交易技术等各方面相对一致的层面进行，否则具有优势地位的人便可能在交易中损害了其他交易者的利益。举例而言，参加马拉松比赛的选手由于身体素质极强，从而取得比赛冠军是无可厚非的；但是如果某些选手因为穿上了高科技滑板鞋而轻松取得比赛冠军，则损害了比赛的公平公正和其他选手的利益。由此可见，具有优势地位的证券、期货市场交易者并不必然损害“三公”原则，而滥用优势地位实现对证券、期货市场非法控制的行为才真正具有非法性。3.具有人工智能技术优势可以被认定为具备“优势地位”由上文对操纵证券、期货市场犯罪行为的本质剖析可知，具备优势地位是非法控制证券、期货市场的必要而非充分条件，即非法控制市场的证券、期货交易主体都具有某方面的优势地位，但具备优势地位不一定就必然被认定为非法控制市场，只有在滥用优势地位的行为发生时才有可能被认定为非法控制市场。应当看到，行为人的行为被认定为非法控制市场，关键在于其对于优势地位的滥用，而非其优势地位的获取来源。换言之，行为人优势地位的形成以及对优势地位的滥用是认定其非法控制市场的关键，而其优势地位是如何取得的，对其行为本质的认定并无影响。刑法第182条所明确列举的优势包括资金优势、持股或者持仓优势以及信息优势。“行为的实质内涵并不限于例示条款列明的行为类型，需要侧重考查行为的实质内涵是否相同”。笔者认为，上述三种优势是在传统证券、期货市场中，能够帮助市场交易主体获取优势地位的关键，但并非认定行为人构成操纵证券、期货市场犯罪的限定条件。也即当市场交易主体通过其他来源获取到优势地位并对其加以滥用时，在本质上与滥用上述三种优势地位的行为无异，同样可以被认定为操纵证券、期货市场犯罪。在人工智能时代中，具有人工智能技术优势的证券、期货市场交易者可以利用自身优势（智能优势、速度优势等）从事非法控制市场的行为，如运用高频交易的技术进行幌骗操纵等。上述行为造成的社会危害丝毫不亚于运用刑法第182条列举的三种优势从事非法控制市场行为所造成的社会危害。笔者认为，为了有效规制操纵证券、期货市场的犯罪行为，维护证券、期货市场的“三公”原则，实现证券、期货市场秩序稳定与金融整体秩序的安全，在认定行为人的行为是否构成非法控制市场的行为时，不应局限于行为人滥用刑法第182条列举的三种优势，应结合操纵证券、期货市场犯罪行为的本质，将所有在交易中能够导致非法控制市场结果的行为纳入其中。因此，证券、期货市场交易者具有人工智能技术优势可以且应当被认定为具备操纵证券、期货市场的“优势地位”。（二）人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的具象解构
明晰人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质，除了要在宏观上对非法控制证券、期货市场这一操纵证券、期货市场犯罪的本质内容进行解读之外，还需进一步明确非法控制行为的目的、手段等，如此方能使得在探讨规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的进路时有的放矢、因事为制，从而对精准规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险有所裨益。
刑法修正案（六）把操纵或者影响交易量的行为纳入操纵证券、期货市场罪的行为范围中，是一项意义重大的立法优化举措。同时，刑法修正案（六）删除了原刑法条文中的“获取不正当利益”要件。由刑法修正案（六）对操纵证券、期货市场罪的调整来看，滥用优势非法控制市场的认定，应着眼于对证券、期货市场的“价量操纵”。但同时应当看到，从市场行为角度来看，对于某一金融商品的买卖在总规模中具有优势性乃至支配性地位时，交易的性质仍存在正常的投资、投机、过度投机、操纵证券、期货市场罪等不同可能。从操纵证券、期货市场行为的概念与内涵来看，“操纵”是涵盖行为、结果以及行为和结果之间因果关系的联动语义，而非仅局限在行为的意义层面。换言之，明确证券、期货交易的性质是否构成“操纵”，需考察交易主体的行为是否“制造了不能反映金融资产基本供求关系的价格”，也即是否制造了具有可归咎性的操纵结果。操纵结果的终极体现应为特定的金融商品交易价格偏离了正常或自然竞争状态下形成的扭曲价格。因此，尽管刑法修正案（六）将操纵证券、期货市场犯罪行为定位为价量操纵，且将犯罪认定的关键点定位为行为而非行为所造成的结果，但基于“操纵”行为本身的特殊性，滥用优势地位非法控制市场的认定仍应以交易者的行为影响了金融商品的正常交易价格（非法控制证券、期货市场的目的）为要件。否则，便无法将操纵证券、期货市场的犯罪行为与投资或投机行为相区分，从而模糊罪与非罪的界限。滥用优势非法控制证券、期货市场是操纵证券、期货市场犯罪行为的本质，表现为通过对金融商品与市场资本的操纵，使金融商品的市场价格按行为人预期价格波动，行为人基于该价格波动赚取建仓与平仓之间的价格差额。应当看到，行为人预期的价格波动是基于其非法控制行为所产生的，在此情形下的价格具有明显的扭曲性和虚假性。扭曲价格的产生是行为人滥用优势地位非法控制证券、期货市场的结果，结果所立基的原因即是交易者对金融商品与市场资本的独立或叠加操纵。具体而言，根据刑法第182条之规定，操纵证券、期货市场犯罪的形式表现为对金融商品的价量操纵，但是金融商品与市场资本具有深刻的互动，金融商品的价格与交易量等信息会直接对市场资本产生影响。笔者在此需要特别说明的是，在传统的证券、期货交易场景中，对金融商品的价量操纵会对市场资本产生间接而非直接的操纵结果，因此规制操纵证券、期货市场犯罪时所需着眼的是对金融商品的操纵。但是，在人工智能时代中的证券、期货交易场景中，智能投顾等的大量使用，使得对市场资本的直接操纵变为可能。换言之，对金融商品的操纵与对市场资本的操纵之间的顺序并不必然如在传统证券、期货交易场景中的先后顺序，而有可能表现为并列顺序。简言之，在人工智能时代中，运用人工智能技术，交易者完全可能实现对金融商品与市场资本的独立或者叠加操纵。此即人工智能时代中行为人滥用优势非法控制证券、期货市场的直接表现。
综上所述，人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质内涵是，行为人非法利用包括人工智能技术等所形成的优势地位，操纵金融商品与市场资本，进而影响证券、期货市场的交易价格并从中获利。在人工智能时代中，一方面，人工智能技术加剧了证券、期货市场中的固有刑事风险，且滋生了新型的证券、期货市场刑事风险；另一方面，人工智能技术的强大助力，对于证券、期货市场长期发展来说是有效催化剂。因此，规制人工智能时代证券、期货市场的刑事风险时，既要守住不发生系统性危机的底线，又不能扼杀人工智能时代背景下金融科技的创新。这也是下文探讨人工智能时代证券、期货市场的规制进路的前提与指导思想。
如前所述，人工智能技术在证券、期货市场中的应用，可能引发证券、期货市场中传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。预防上述刑事风险，需在充分尊重技术发展规律的基础上，在顺应技术发展趋势的前提下，在刑法及相关前置法的框架内，探求最优解决方案。
刑法第182条采用“列举+兜底”的模式，规定了操纵证券、期货市场罪的四种行为方式：“连续交易操纵，约定交易操纵，自我交易操纵及其他方法操纵。”随着社会发展与技术创新应用，刑法第182条之规定逐渐表现出如下优势与不足之处。
1.刑法第182条之规定的优势。随着经济的发展与技术的创新，操纵证券、期货市场的行为手段也在不断“翻新”，甚至可能会超出立法者在立法当时的想象。采用单纯的列举方式，必然不能将所有的操纵证券、期货市场的手段一一囊括，此时采用“列举+兜底”模式的优势便逐渐显现。虽然立法当时因立法者的认识局限或其他原因无法明确地一一列举所有操纵行为，但兜底条款的存在，使具有严重的社会危害性的行为不至于成为“漏网之鱼”，仍可被纳入刑法规制的范围，避免了刑法的频繁调整与修正。这有利于实现刑法稳定性与灵活性的统一。同时，兜底条款虽然具有一定程度上的模糊性，但也正因如此，才能更好地适应社会的发展变化。需要说明的是，兜底条款的模糊性不等同于任意性，对兜底条款的适用在理论上仍具有明确性。根据上文的论述，行为人非法利用优势地位控制证券、期货市场，是操纵证券、期货市场犯罪行为的本质，符合这一本质是适用刑法第182条兜底条款的前提。2.刑法第182条之规定的不足。刑法第182条采用“列举+兜底”模式对操纵证券、期货市场行为进行了规定，有利于维护刑法条文的稳定性，并具有一定程度上的灵活性。但正如笔者在上文中所述，兜底条款本身具有一定的模糊性。这就必然会造成在具体适用兜底条款时不同主体会产生不同理解的局面。在刑事立法和刑法司法解释层面，明确兜底条款含义的途径为：采用“同质性”解释的规则，“通过概括例示条款的共同本质与内涵来判断兜底条款的适用情形”；在必要时以刑法司法解释的形式来固定同质性解释的结果。对于刑法第182条之兜底条款的适用情形，即是采用上述方式加以明确。2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，在一定程度上将刑法第182条中的兜底条款的适用予以具体化、确定化。但是应当看到，在该司法解释之中的最后一项，再次规定了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款。对兜底条款再次规定兜底条款，即“兜底的兜底”或者“双重兜底”，无疑会让刑法第182条兜底条款适用存在“无限开放”的可能性。换言之，从理论上而言，我们不能否认刑法第182条的兜底条款具有明确性，并未违背罪刑法定原则；但是从实际效果来看，由于司法解释的规定使得刑法第182条存在“无限开放”的状态，完全可能导致该条文的明确性大大降低乃至丧失，也即在实际运用中，不排除出现违反罪刑法定原则的可能性。
操纵证券、期货市场罪是法定犯，而法定犯具有“二次违法性”特征。对于法定犯而言，“刑事犯罪必须建立在行政违法的基础上”。正是基于这一原因，对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探讨，就不能局限在刑法的闭塞体系中，而应当“塑造行政前置性立法的思维和规则，做好与行政性法规范的衔接工作”。同时，正如笔者在上文所述，在刑事立法和刑法司法解释层面解决人工智能时代证券、期货市场刑事风险规制问题具有难以克服的障碍，需要从其他方向寻求出路。由此，在探讨人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路时，探索完善相关前置法规定的路径极具必要性，且意义重大。
刑法的谦抑性和滞后性决定了在规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险时，完善相关前置法规定极具必要性。这一必要性具体体现在以下几个方面：其一，刑法的谦抑性决定了在规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险时，完善相关前置法规定极具必要性。操纵证券、期货市场犯罪是法定犯，对于法定犯而言，“如果某种行为的违法性无法被前置法确定，那么该行为就不应当被刑法规制”。同时，刑法谦抑性意味着对某种具有严重社会危害性的行为，只有在穷尽行政、民事等措施与手段仍无法有效惩处的时候，才可以将其规定为犯罪并处以刑罚。人工智能技术引发的金融科技创新带来了一定程度的刑事风险，但其对于合理分配市场资源、增强市场活力的重要作用不可否认。对于人工智能时代证券、期货市场刑事风险，在未穷尽行政、民事等前置性法律法规规制路径之前，不能随意用刑法手段予以规制。因此，完善相关前置法的规定，就具有紧迫性和必要性。其二，刑法的滞后性决定了在规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险时，完善相关前置法规定极具必要性。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，刑法的规定需要确定性和稳定性。正因如此，刑法不可能是动态的，即滞后性是刑法的天然属性，且刑法的滞后性将会一直存在，这是维持刑法确定性的必然要求。“刑法滞后性与确定性是一体两面，为破除不确定性给民众带来的恐惧，刑法应保持确定性；与此同时，安定的刑法又不可避免地滞后于时代发展”。刑法的滞后性同时意味着，刑事法律规范应当以稳定和假定最优原则作为前提。在日益增速的技术创新面前，受立法者智慧有限性的影响，刑事立法所提供的制度供给必然不足。过往对证券、期货市场刑事风险的刑法规制路径是建立在过去的经验教训和技术基础之上的，而在以毫秒甚至更短时间为计算单位来执行交易的人工智能时代，过去的假定最优原则显然已力有不逮。这就需要完善相关前置法规定，通过在更具专业性、具体化的前置法规范中明确操纵证券、期货市场行为的认定标准，来突破刑法滞后性所带来的困境。前置法规定与刑法条文或刑事司法解释相比，在规制证券、期货市场刑事风险时，更具有专业性和具体性。同时，通过相关前置法规定的具体化、专业性规定的引导性作用，有利于防患于未然，防范证券、期货市场刑事风险。具体而言，无论是人工智能技术还是证券、期货交易手段，都具有相当程度的复杂性和专业性，司法人员难以通过单纯的刑法条文或司法解释明确某一行为是否在实质上属于滥用优势地位控制证券、期货市场的行为。刑法条文或者刑事司法解释不可能面面俱到地对操纵证券、期货市场的行为规定具体的认定标准。而前置法的规定可以弥补刑法的上述缺失。“行政前置的先行机制为不被允许的人工智能刑事风险的认定，提供了具体评价标准”。同时，刑法规范与行政法规范对社会的保护目的各有侧重，刑法规范侧重于对严重危害社会的犯罪行为的惩治，而行政法规范侧重于实现复杂性、广泛性的公共事务管理。所以与刑法规范相比，行政法规范可以包含具体多样的行为概念与类型。在证券、期货市场刑事风险的规制路径中实现刑法与行政法的合理衔接，在微观层面借由前置法规范实现对人工智能时代证券、期货市场的事前标准设置与事中动态监管，对于防范人工智能时代证券、期货市场刑事风险，维护证券、期货市场的安全稳定具有重要作用。从另一个角度来看，前置法规定具有先行机制，与刑法的二次保障机制相契合，对于刑法认定操纵证券、期货市场犯罪的范围具有“监督”或限缩作用。
在人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制方面，完善相关前置法规定的具体路径，需要在“静态”和“动态”两个层面，确立具体、明确的标准，将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合，以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。
完善相关前置法规定中的“静态”监管机制的具体路径包含两方面的内容。其一，以行政许可的方式倒逼行业自律规范的成熟与完善。刑法的谦抑性原则也即刑法的最后手段性原则，要求在使用刑法手段规制人工智能时代的证券、期货市场刑事风险之前，相关前置法规定必须先对人工智能时代证券、期货市场手段作出明确的限制要求。笔者认为，前置法规定的限制要求应及于人工智能证券、期货市场相关产品的研发、测试、生产、销售、使用等各个阶段。需要特别说明的是，人工智能技术与其他技术手段相比有其特殊性，主要体现在智能机器人的深度学习能力方面。人工智能系统在独立运作之后，其可以根据所处客观环境、数据变化情况等自主学习、自行决策。“金融工具能自动进化交易策略，甚至模拟专家进行决策”。因此，与传统的规制证券、期货市场刑事风险的法律规则不同，人工智能时代证券、期货市场刑事风险的前置法规定尤其要重视对智能程序设计环节的控制与审查。通过前置法治理的路径和思维，对证券、期货交易行业进行有效规范引导，倒逼证券、期货交易行业在人工智能时代的自律规范的成熟与完善，从而尽量消弭人工智能技术应用过程中的刑事风险产生的空间与土壤。“有必要建立一套完整的法律体系，从根本上为该行业的发展制定一整套规则”，以期建成多方面、多层次的契合人工智能时代特征的证券、期货交易行业的标准体系，规范各方主体的行为，维护金融管理秩序的稳定。其二，促进信息披露制度的形成与完善。人工智能技术在证券、期货市场中的应用，使证券、期货市场传统刑事风险与新技术带来的新型刑事风险交织，同时加剧了交易者与监管者之间的信息不对称状况。以前文中的HOMS系统为例，正是因为证券公司未向监管部门及时报备与登记利用HOMS系统为配资公司开设账户的风险，最终成为诱发股灾的原因之一。因此，及时披露相关信息、保持信息的透明度，对于防范人工智能时代证券、期货市场的风险至关重要。人工智能交易技术的研发者应及时向监管者报备或登记技术的算法程序、代码等，证券公司对公众也要持续地进行信息披露，保持适度的信息公开。当然，由于上述信息在某些情况下会涉及商业机密或者个人隐私，因此应对信息的披露规定合适的限度。笔者认为，应对上述信息披露确立合理的上限和下限：设定下限时，应满足监管者利用所获信息进行有效监管的需求；设定上限时，应确保不侵犯金融科技公司等人工智能交易技术的研发者或其他主体的商业机密，以及维护公民的个人隐私。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的“动态”监管，需要建立起穿透式、全过程的监管机制，具体如下：首先，监管部门应采用“穿透式”的监管模式。在人工智能时代，证券、期货市场中的刑事风险相比于传统交易模式而言更具有隐蔽性。在监管时，应通过交易现象透析交易本质，“积极运用穿透式监管手段，追根溯源，强化监管渗透的深度、广度和频率，防范和化解金融业务风险”。其次，监管部门应建立“全过程”的监管机制。与传统证券、期货交易场景相比，人工智能技术在证券、期货市场中的渗透，使得风险的爆发更加剧烈，且一旦风险爆发便极有可能引发系统性危机。因此，监管部门应建立全过程的监管机制，对证券、期货市场中的刑事风险做到有效预警，也即在事前或者事中发现风险预兆之时，就充分揭示并化解风险，而非等事后风险爆发、不利影响形成之时再作行动。“现代社会中，风险急剧增多且日趋复杂”。事前或事中的预警与监管，不仅有利于提前发现、预防风险，也可为事后监管提供充分有力的证据依据。最后，监管部门应充分运用人工智能技术完善监管科技，提高监管水平。人工智能技术对证券、期货交易模式起到了全面提升与更新的作用，传统监管科技面对新型证券、期货市场刑事风险时必然会有力所不逮的隐忧。监管部门也应充分利用人工智能技术，对证券、期货交易日常数据进行分析，监控交易动态，精准锁定异常账户，利用数据挖掘、可视化、流计算等技术对证券、期货市场进行有效监控。人工智能时代的来临使得证券、期货交易场景发生了重大变革。对人工智能时代证券、期货市场中的传统刑事风险的演变与新型刑事风险的滋生，我们不能视而不见、充耳不闻，甚至对相关研究和建议抱有抵触情绪。为了继续发挥人工智能技术在证券、期货交易中的优势，并维护证券、期货市场乃至金融整体秩序的稳定，需要探求隐藏在证券、期货市场传统与新型刑事风险背后的证券、期货市场犯罪本质。如此方能拨云见日、对症下药，完善人工智能时代中规制证券、期货市场刑事风险的进路，实现刑法保护社会的机能。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质内涵是，行为人非法利用包括人工智能技术等所形成的优势地位，操纵金融商品与市场资本，进而影响证券、期货市场的交易价格并从中获利。规制上述刑事风险，需在充分尊重技术发展规律之基础上，在顺应技术发展趋势之前提下，在刑法及相关前置法之框架内，探求最优解决方案。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究，不能局限在刑法的闭塞体系中，而应当塑造行政前置性立法的思维和规则，作好与行政性法规范的衔接工作。完善相关前置法规定，需要在“静态”和“动态”两个层面，确定具体、明确的标准，将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合，以实现从整体上防范人工智能时代证券、期货市场刑事风险和规制证券、期货交易中滥用人工智能技术行为的目的。
来源：《东方法学》2021年第2期（总第80期）。转引转载请注明出处。
