高圣平：保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力时是否适用保证期间
节选自作者论文《民法典上保证期间的效力及计算》
来源：《甘肃政法学院学报》2020年5期
保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后,债权人请求保证人承担赔偿责 任,是否存在保证期间的适用空间,学界和司法实践中存在两种不同的观点。
一种观点认为,在保证合同无效下,保证期间仍然具有法律意义。如债权人未在保证期间 内请求保证人承担赔偿责任的,保证人原则上不再承担赔偿责任。主要理由有以下三点:
第一,在合同无效的情形下,债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益, 因此保证期间应适用于无效保证合同;
第二,为平衡当事人之间的利益,避免无效保证合同的保证人因合同效力不确定而无期限地承担责任,在保证合同被认定无效的情况下,当事人 仍应在保证期间内主张权利;
第三,虽然保证合同被认定无效后,保证人的责任是以过错 原则来确定的赔偿责任,其性质已不同于基于保证合同有效情形下的保证责任,但是债权人与 保证人在订立保证合同时一般不能预见到保证合同无效,因此保证期间是双方对各自权利义务 行使期限的唯一合理预期,按照该期间确定双方的利益关系,符合双方的缔约本意。
另一种观点则认为,保证合同无效,保证期间也就不再具有适用空间。其主要理由在于:
其一,法律未规定保证责任期间也适用于保证合同无效的情形。保证合同既已无效,保证人承 担的损失赔偿责任,在性质上已不属于保证责任,而属于缔约过失责任,并不受保证期间的约 束,债权人请求无效保证合同的保证人承担赔偿责任直接适用诉讼时效;
第二,保证合同无效,有关保证期间的约定也应无效,保证人的 “缔约本意”已无意义;
第三,保证合同无效时,保证人无过错者无责任,有过错才有责任,因而债权人的权利是基于保证人的过错,与保 证合同有效时债权人的权利不具有可比性,保证合同有效时债权人的权利是基于当事人的意 思,因此不存在债权人获得的利益超过保证合同有效时的问题;第四,保证责任期间制度现已过于复杂,若再适用于保证合同无效的情况,将使之更为复杂,衍生诸如是按一般保证还是连 带责任保证确定债权人应当为行为、保证期间的起算点等问题。司法实践中,亦有裁判采 此观点,“借款合同及担保合同均为无效,合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适 用条件,担保人应在承担民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任.” “保证期间是考量保证人应否承担保证责任的因素,而案涉保证合同无效,保证人不再承担保证责任,故保证 期间在本案没有适用的余地.”
即使保证合同被认定无效,其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效 的.保证合同被认定无效之后,不是没有法律后果,只是保证人无须承担保证责任,但是保证人仍然需要根据其过错承担赔偿责任。可以将保证期间解释为清算条款的内容之一,债权人应当在保证期间内进行清算。从法政策上,保证合同有效的情形之下,保证人承担保证责任有保证期间的限制,保证合同无效的情形之下,如保证人承担赔偿责任没有保证期间的约束,保证 人承担的责任要比保证合同有效之时保证人承担的责任更重.也就是说,假设保证合同有效, 没有被认定无效,但是债权人没有在保证期间内实施特定的行为,保证人不再承担保证责任; 保证合同被认定无效,债权人在保证期间经过后才请求保证人承担赔偿责任,如不受保证期间 的限制,保证人仍然要承担赔偿责任,将导致认定保证合同无效可能对于债权人更为有利。这种解释方案将导致利益失衡.因此,即使保证合同被认定无效,也有保证期间的适用。