混合共同担保规则的演进与发展｜审判研究
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一、混合共同担保的含义及现状
实践中，同一债权设立数种担保方式存在以下几种情形：一是设立数种性质相同担保物权，如共同抵押；二是设立数种债权性担保，如共同保证；三是设立数种性质不同担保，如保证担保与担保物权并存。在法理上，基于担保方式同质性和担保目的同一性，推定各抵（质）押人或保证人之间承担连带担保责任，对数个抵（质）押担保或者保证担保而言，无论是先后或者同时设立，还是有无共同担保约定，均成立一般共同抵（质）押或共同保证。
与一般共同担保相比，因混合共同担保（保证担保与物权担保并存）的担保方式不具同质性或未实现合意等，法律需对如何实现担保债权、是否约定实现、能否追偿等问题进行规范和约束。因此，不同于一般共同担保，混合共同担保是指同一债权既有物的担保（抵、质押等）又有人的担保（如保证）的情形，保证人与担保物权人基于合意共同担保同一债权。［1］
二、混合共同担保的法律规范梳理
立法上，混合共同担保规范经历了一个逐步完善的演变过程，即从1995年《担保法》第28条确立的“物的担保强制优先实现”，到2001年《担保法司法解释》第38条规定的“债务人的物的担保强制优先实现 物上保证人与保证人平等主义”，再到2007年《物权法》第176条确定的“意思自治优先”与“债务人的物的担保强制优先实现 物上保证人与保证人平等主义”并存模式。同时，《民法典》沿袭了《物权法》的立法规范及保护模式。
（一）《担保法》相关规定
《担保法》第28条首次规定了混合共同担保的规则：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该规定基于物权优先于债权法理基础，从侧重保护债权人利益及减少债务追索社会成本角度出发，担保责任承担顺序上，不区分债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保，物的担保一律优先于人的担保；承担担保责任后的追偿方面，物的担保人不能向保证人追偿；担保责任的免除方面，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免责。
但在实践中，该规定并未让混合共同担保发挥应有作用，反而妨碍了债权人根据意思自治快速实现债权的目的，主要表现在：一是在担保物价值明显低于债权额而保证人保证能力充足的情况下，债权人也只能先要求物的担保人承担担保责任，而不能绕开担保物权人迳行要求保证人担责，不足受偿部分才能向保证人主张，增加维权成本且易导致错失维权良机；二是债权人不能根据意思自治自由选择利于自己债权实现的担保方式，损害了债权人的自由选择权，不利于保护债权。
（二）《担保法司法解释》相关规定
为解决上述困境，《担保法司法解释》第38条补充规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该规定基于保证对主债务具有补充性而对物权不具有补充性法理基础，从公平原则及保护债权人选择权角度出发，区分债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保，债务人自己提供物的担保完全适用《担保法》第28条的规定。
而对第三人提供物的担保而言，担保责任承担顺序方面，担保物权人与保证人不存在先后顺序，债权人可自由选择；承担担保责任后的追偿方面，若当事人有约定则按约定处理，若没有约定，承担担保责任后可向其他担保人追偿；担保责任的免除方面，未规定债权人放弃保证担保时，第三人提供物的担保能否免责。
因受立法体制制约，司法解释不能直接改变法律规定，只能解释法律具体应用问题。因此，《担保法司法解释》第38条只能通过限缩文义解释的方式对《担保法》第28条适用范围进行限制，将该条中“物的担保”限定为债务人自己提供物的担保，但未完全解决混合共同担保问题，反而使规定相互龃龉，司法适用不一。［2］
（三）《物权法》相关规定
为解决规定冲突问题，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
上述规定基于私法自治法理基础，从平衡保护当事人合法权益角度出发，担保责任承担顺序方面，规定了当事人约定优先规则；承担担保责任后的追偿方面，第三人提供物的担保人可向债务人追偿，但未规定担保人之间的追偿；［3］担保责任的免除方面，未规定债权人放弃某一担保时，其他担保人能否免责。
可见，《物权法》第176条仅规定了混合共同担保中担保责任承担顺序及范围问题，未规定担保人之间追偿及免除等。同时，司法对该规定中“约定”的认识问题存在分歧，具体体现在：
一是“约定”对象是担保范围与行使条件？还是实现担保权顺序与范围？
从立法目的看，《物权法》第176条所要解决的主要是物的担保和保证担保并存时的责任顺序问题，仅将当事人的约定限定在如何实现物的担保，不符合立法本义；从混合共同担保规则演变及功能来看，“约定”也应指实现担保权顺序及担保责任分担范围；
从法理分析，如果将当事人“没有约定或者约定不明确”中的约定内容限定于担保物权的实现，而保证合同中又不可能约定担保物权的实现，就会导致完全依据物保合同来适用《物权法》第176条，这与该条文所体现的尊重当事人意思自治、各担保责任原则上平等的精神明显违背。［4］
因此，无论是基于立法目的、法理基础还是从混合担保规则演变及功能实现来看，《物权法》第176条所规定的“债权人应当按照约定实现债权”“没有约定或者约定不明确”中的“约定”，是指当事人关于物的担保和保证担保之间责任关系的约定，主要是关于责任顺序的约定，也包括责任范围的约定。［5］
二是“约定”主体是债权人与全部担保人？还是与个别担保人？
实践中，债权人与担保物权人、保证人共同签订协议，约定债权人实现担保权顺序的情况极少，且无论债权人与保证人或物上保证人单独约定实现担保顺序，均不侵害其他担保人权益。因此，债权人与个别担保人之间约定并非无效。
（四）《民法典》相关规定
《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条规定及适用规则。《民法典》第409、435条的规定与《物权法》第194、218条的规定也一致，但第700条关于担保人“享有债权人对债务人的权利”的规定，是否意味着担保人之间可以相互追偿？分歧较大。
三、混合共同担保的司法认知
司法上，因立法规定的模糊性导致混合共同担保在责任顺序、追偿及免除等方面的司法认定及适用规则存在不一致。
（一）关于担保责任顺序的司法认定
《物权法》第176条规定，债权人与担保人可按照约定担保责任顺序及责任分担范围实现债权。实践中，首先对何为明确有效约定的司法认定不一致。
在最高法（2017）民终第170号某银行与榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案中，最高法院认为，只要达到了“确定或者限制人保与物保并存时债权人的选择权”的约定程度，应认定明确有效。
但在最高法（2016）民申2612号某银行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷再审案中，法院认为《保证合同》约定“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担保证责任”为实现保证债权而非实现担保物权的约定，不能认定对担保物权的实现顺序和方式作了明确有效约定。
其次，在没有约定或者约定不明确情况下，担保人承担担保责任顺序认定不一致。大多数法院判决认定，除非另有约定，保证人对物上保证人并无顺序利益，债权人应当先就债务人提供物的担保实现债权，然后任意要求第三人提供物的担保或保证人实现债权。也有少数法院的判决认定，债权人应先就债务人提供物的担保实现债权，再就第三人提供物的担保实现债权，仍未获足额清偿的，才向保证人主张保证债权。笔者认为，《物权法》第176条对“没有约定或者约定不明确情况下，担保人承担担保责任顺序”作了明确规定，摒弃了《担保法》第28条“物保绝对优先”规定，在《物权法》实施之后，应适用《物权法》第176条的规定。
（二）关于担保人内部追偿的司法认定
《担保法司法解释》第38条明确规定，保证人或物上保证人承担担保责任后，可向其他担保人求偿，但《物权法》第176条对此未规定，因此在裁判中产生了争议。
一种裁判观点认定，担保人内部之间不存在求偿权。理由在于：虽《担保法司法解释》第38条规定了保证人与物上保证人的内部求偿关系，但《物权法》仅规定“在债务人以自己的财产设定物的担保时，债权人放弃该物的担保，其他担保人才在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”，依据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，《担保法》第28条及司法解释38条与《物权法》第176条规定冲突而失效。
另一种裁判观点认定，基于债权地位的法定转移及诚实信用原则，担保人存在内部求偿权。理由在于：担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，对债务人追偿及其他担保人求偿，源于债权效力，自可承受原债权的担保，而且否定担保人求偿权，可能会导致债权人与某一担保人恶意串通、滥用选择权而损害其他担保人合法权益的情况。［6］
（三）关于担保责任免除的司法认定
《物权法》第194条第2款和第218条规定，债权人放弃债务自己提供物的担保，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。实践中，混合共同担保对实现担保责任顺序及责任分担范围没有约定或约定不明确的情况下，债权人放弃物的担保导致保证人免责是否包括第三人提供物的担保，存在争议。
一种裁判观点认定，债权人放弃物权担保导致保证人免责仅限于债务人自己提供物的担保。理由在于：从立法体系看，虽然《物权法》第194条第2款仅将抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权作为第三人免除担保责任的条件，但由《物权法》第176条与第194条第2款的体系解释可知，在混合担保情形下，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺序利益时，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺序利益或者放弃顺序利益的情况下，并无该条款的适用空间。
从具体适用上，《担保法司法解释》第38条是对《担保法》第28条的解释与适用，而依据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”规定，《担保法》第28条因与《物权法》物权法第176条冲突不再适用，因此《担保法司法解释》第38条第3款亦不再适用。
另一裁判观点认定，债权人放弃物权担保导致保证人免责包括第三人提供物的担保。理由在于：基于担保人具有内部求偿权，如债权人放弃物权担保，物上保证人已非该债务担保人，承担保证责任后，保证人代位取得的债权是无物的担保的债权，保证人极有可能成为债务最终承担者，对其不公平。
四、混合共同担保的适用规则
根据对相关法律规定及司法裁判的分析，应当确定一下裁判适用规则，平衡担保各方的利益。
（一）担保顺序适用规则
对于担保顺序或责任范围的适用规则，应根据《民法典》第392条的规定确定，即当事人对责任顺序或范围有明确约定的依约定，无论保证合同与物权担保合同约定一致或相对，即使保证合同约定保证责任优先，物权担保合同约定物权担保责任优先，两者约定相对并不冲突，实质赋予债权人选择权，基于选择权，债权人可以向保证人或者物上保证人主张担保权利，也可以同时向保证人和物上保证人主张担保权利，经由债权人选择，担保责任顺序即得以确定，从而实质上达到约定明确的程度。［7］
在对责任顺序或范围无约定或者约定不明的情况下，债务人提供的物保责任优先，第三人提供的担保责任平等，债权人对第三人的担保责任有选择主张的权利。
（二）担保内部追偿适用规则
对于内部追偿的适用规则，首先向债务人追偿，应根据《民法典》392条确定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。其次担保人之间求偿权，应根据《民法典》第392条、第524条和第700条的确定，基于债务履行、法定债务转移及当事人意思自治的规则，如有约定，则按照约定确定责任份额，如无约定，对物上保证人，其中一个抵押人如按照《民法典》第524条代替债务人清偿债务，则发生债务法定转移的效果，如债权人在发生债务法定转移前没有约定免除或应当免除其他担保人的担保责任的，抵押人可以向其他担保人追偿；对保证人，如保证人承担保责任后，有权在其承担保证责任范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，包括对该债务人担保人的权利，予以追偿，如债权人已免除担保人的担保责任，则无法行使追偿权。
（三）担保责任免除适用规则
［1］程啸：“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解”，载《政治与法律》2014年第6期。
［2］刘平：“民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评《物权法》第176 条”，载《西南政法大学学报》2017年第6期。
［3］胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第380-381页。
［4］高圣平：“混合担保的法律规则：裁判分歧与制度完善”，载《清华法学》2017年第5期。
［5］刘哲、司伟：“混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响”，载《人民司法》2020年第26期。
［6］黄忠：“混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——《物权法》第176条的解释论”，载《中外法学》2015年第4期。
［7］高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）——最新担保法司法政策精神阐释》，人民法院出版社2019年版，第68页～第74页。
［8］刘哲、司伟：“混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响”，载《人民司法》2020年第26期。