第一届“证据法学论坛”回顾丨万毅：经验法则的本质及其运用
编者按
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛采取线上、线下相结合的方式举行，共有400余名专家学者、法律实务界人士在现场出席会议，线上实时收看直播达2万余人次。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是四川大学法学院万毅教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
万毅
四川大学法学院教授、博士生导师
非常感谢西南政法大学的邀请，能来参与这么一个高水平的研讨会，我也是来学习的。刚才听到龙宗智教授的观点也备受启发，龙老师真的是我们学习的榜样，多年一直笔耕不辍，并总能在重大的关键问题上，给我们校正研究的方向。听了龙老师的主题发言，我有三个感受，可能也有点小小的不同意见，借与谈的机会向龙老师和孙老师求教，也请各位在座的同仁批评、指正。
第一个问题是经验法则的本质究竟是什么？以及为什么要讨论这个前提性问题。这是一个关系到经验判断和经验法则在整个刑事司法证明活动中得以运用的正当性基础的问题。我对实务中这个问题颇有感受，记得当年给一个法官培训班讲课，我讲的就是经验法则在实务中的运用，讲了大概1/3的时候，该法院的院长突然站起来对法官们说：“同志们，万教授讲的经验法则，你们要注意在实务中谨慎地理解和运用，千万不能认为有了经验法则，法官就可以凭借自己的主观意志判断证据和认定事实。”对于院长看似“无礼”的举动，我觉得蛮有意思，并没有生气，这是因为，我很理解，一旦谈到经验、谈到经验判断、谈到经验法则在实务中的运用问题，我国的司法机关，尤其是作为司法机关的领导来讲，他们始终是有一些紧张和担忧的，他们担心历史上法官专权擅断的现象重现。为什么会这样呢？因为，对于经验和经验法则，很多人的理解就是没有客观证据，法官可以主观臆断证据与事实。这是基于历史反思而来的担忧，我特别理解。就像刚才龙老师谈到了在我国司法实践中盛行的印证模式，为什么实务部门始终强调和坚持通过印证来确定证据的效果，其实跟前面讲的这种担忧也是有密切联系的。正因为担心在证据的和事实的判断中掺入了太多的主观因素，所以我们就特别强调，认定事实的证据结构必须尽量客观化，而印证模式恰恰就是最客观化、最理想化的证据结构，因为两个以上证据之间能够相互印证，这是一个案件的定案证据结构最理想的状态，也是最客观化的状态。正基于上述认识和理解，所以，当时在院长讲完之后，我说：“院长同志，您不要着急，听我把话讲完。我认为，经验判断也好经验法则也好，我们在司法证明活动中讲的经验的运用有两个特点：第一，司法官在司法活动中运用经验认定事实、判断证据是无法避免的，这是一个普遍现象。你不可能把经验从法官的脑海中剔除掉，这个做不到，因为法律本身的生命就来自于经验、具体案件事实的认定也依赖于经验；第二，我为什么强调经验法则、经验判断在司法证明活动中可以被更广泛的适用，是因为我始终认为经验的本质是事实。”什么是经验？就是一个历史事实，是人类社会活动多次重复、反复经历的一个历史事实，就像刚才龙老师强调的经验法则的普遍性，普遍性怎么来的，不就是我们反复的验证、反复的经历，确证了它的客观性、确定性，然后我们才能将它作为认定事实的依据。因此，经验的本质就是事实，一种历史事实。正因为我认为经验的本质是事实，具有客观性，所以司法官在司法证明活动中运用经验来判断证据、认定事实，它是具有正当性的，并不是司法官的主观臆断、擅断。
第二个问题是关于这个经验法则具体运用的问题。刚才龙老师谈到了一个观点，上午谢登科教授在发言时其实也谈到了，经验法则的运用有一个非常重要的领域，就是推定。那么，讨论经验法则具体运用于推定的问题时，我有两个小问题想提出来商榷：一是有没有必要区分间接证明与事实推定。上午谢登科教授的观点是要区分事实推定跟间接证明。但我认为似乎没有太大必要，因为，事实推定与间接证明这两者的逻辑结构和实际的功能指向是一致的，外观上都表现为无法直接证明A，所以转而证明B，并借助于经验或逻辑法则，通过B推定A，因此，两者在方法论上是一致的，实务中刻意区分两者的意义并不大，对于认定事实的司法官而言，追问他之所以认定该事实究竟是依据事实推定还是间接证明，其实并没有意义，我们需要关注的重点是法官认定该事实所依据的经验法则能否反证。在理论研究的导向上，我始终认为理论研究应当为实务部门提供简单有效的操作模型，严格遵守奥姆剃刀原理——“如无必要，勿增实体”，切忌不要把问题复杂化；二是推论到底是不是推定？龙宗智教授在他的报告中明确提出，推论不是推定。而我则认为这只是一个语词如何解读和选择的问题。我们在司法证明活动中常说的“推定”一词，其实包含了两种类型：第一种是法律推定，其主要特征是直接转移证明责任或者降低证明标准，其外观表现就是原则上必须法定化，因为只有通过法律才可以作出类似于转移证明责任、降低证明标准这样的重大规范调整；第二种就是事实推定，所谓事实推定，俗称为推断或者是推论，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。“事实推定”与“法律推定”不同，事实推定只是一种证明方法，并不导致举证责任的转移，而法律推定将导致举证责任的转移。因此，虽然两者在证据理论体系中都名为推定，但内在机制完全不一样。对于事实推定和法律推定，龙宗智教授主张将两者截然区分开，并否定事实推定是一种推定。但我认为，一方面要看到两者之间的重大差异，但另一方面也要充分注意到两者在运作原理上的相似性，因为，事实推定虽然不转移证明责任及降低证明标准，但它转移了证明对象，例如，无法直接证明甲事实，转而证明乙事实，并通过经验法则由乙事实推论甲事实的存在。我认为，事实推定这种工作机制，与法律推定基本一致，只不过事实推定是依赖于经验法则来完成由乙事实向甲事实的转换，而法律推定则是直接借助于立法的规定来完成这种转化的，但深入分析，为何立法上可以直接设置这样的推定，归根结底还不是因为其符合经验法则或逻辑法则。基于此，个人觉得似乎并无必要一定要否定“事实推定”这个用词而改称“推论”或“推断”。事实推定本身也可以视为推定的一种，没有必要将它赶出“推定”的家门。此外，尤其考虑到当前司法实践部门对于经验法则的运用本来就比较抵触和排斥，如果否定事实推定作为一种推定的定位和地位，并将事实推定改称为推断或者推论这种过于生活化和主观性较强的用语，实务中司法官可能对于事实推定和经验法则的运用将会更加束手束脚、战战兢兢、如履薄冰。
第三个问题是关于是否需要严格区分经验法则与经验判断。从全面和精确认识事物的角度讲，理论上提出区分经验法则和经验判断，亦无不可。龙老师就此专门指出两者的区别在于：经验法则是运用社会生活中的一般性知识判定案件事实，而经验判断是运用个体的经验而不是应用一般性的知识。个人认为，确如龙教授所言，经验法则强调的是一般人的日常生活常识，而经验判断更为强调专业领域内专业人员长期经验积累所形成的知识。但不应忽视的是另一面，即从广义上讲，经验法则本身就可以分为一般经验法则和特殊经验法则，经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门领域的知识，如科学（法学）、技术、艺术、商贸等方面的知识。因而，司法官在长期办案中形成的一些专业经验，本身也可归入经验法则的范畴。个人认为，专门知识是否属于经验法则的范畴，判断标准应当是该专门知识在司法证明活动中的运用，是否能为一般人所认识和理解。若不能为一般人所认知和理解，就不属于经验法则。例如，在判断证人证言的真实性时，法官一般会综合采用多种方法，包括审查证人之前的证言是否稳定、细节是否真实合理、证人陈述时的表情和姿态，等等。显然，法官在判断该证据真实性时，运用了其在长期办案中形成的经验，但这种经验的运用，一般人能够理解和认识，这就应当属于经验法则的范畴。相反，一些专门性问题的鉴定，鉴定人运用专门技术和经验对此进行鉴定，其中专门性知识运用的原理，一般人难以理解和认识，显然就不能归入经验法则的范畴。正基于此，个人认为，在具体的办案实务中，不刻意区分经验判断和经验法则，而是强调两者的综合运用，效果可能更好。
总体而言，当前司法实务中对于经验法则的运用还不够主动和充分，还有一些问题本来可以运用经验判断予以解决的，但是我们没有如此做。比如今天上午讲到这个毒品犯罪中主观“明知”要件怎么证明的问题以及诱惑侦查中如何区分犯意引诱和机会引诱的问题，其实都需要运用前科证据，那么，为什么前科证据可以用于证明毒品犯罪主观要件以及区分犯意引诱和机会引诱，实际就是因为经验法则的运用，因为你有过毒品犯罪的前科，你对毒品以及毒品犯罪等情况就应当有充分认识和了解，现在你再次实施相似行为，经验上你就不能说你不知道。再比如说先前行为，检察机关审查批捕，对于到案前或到案后有过自杀行为的，就可以认定为具有社会危险性而批准逮捕，为什么有过自杀行为，就可以逮捕，因为从心理学角度说，自杀有心理倾向，曾经自杀就不能排除再次自杀的可能，这也是一种经验判断。
毕玉谦：经验法则及其实务应用
关键词： 经验法则/学理语境/实务应用
内容提要：
经验法则具有特定的语境，在审判实务上，它是法官发现事实真相、对案件作出裁判的一种不可或缺的证明方法。鉴于经验法则本身具有逻辑推理特质和主观心理成分，决定了它既能够对法官的自由心证发挥内在规制的功能，同时又存在被滥用、误用、偏废的可能。保障裁判的品质的关键在于要把握好经验法则与自由心证之间的平衡点与着力点。
一、经验法则的基本语境
经验法则，是指人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上，它属于不证自明的公认范畴。理性认识是指在特定的条件下日常生活当中某些现象反复出现，或者形成定型化的因果关系，从而使人们产生规律性的感知。人们在生产以及科学试验当中获得的经验是日常生活经验的自然延伸。这些经验以具体性为内容，往往能够被简单地复制，并且具有动态特征。作为一种应然性与实然性的定在关系，除非有证据能够充分地证明，经验法则不适用于某一特殊情形，从而形成经验法则的例外规则，否则在欠缺强有力的反证条件下，为了获得某种证明效果，应当根据事物发展的常态对待证事实作出推认。然而，令人玩味的是，作为一种悖论，“凡事都有例外”在许多场合也被人们普遍接受为一种经验法则。
在学理上，有学者认为，经验法则是以一种知识或法则而存在的，成为逻辑三段论的大前提。人类就某具体事物关系的结论作出推理时，必须以经验法则作为大前提，而以某具体的事实作为小前提，从而以小前提的事实适用于大前提的经验法则，才能导出结论。因此，要想合理推断事物时，必须有一定的经验法则的存在才有可能。⑴对此，笔者认为，这种观点未免过于绝对化。从抽象化概念的特征来看，经验法则确与抽象的法律规范有相同的特征，它们均来自于并反映日常生活的基本层面。但是，从逻辑的角度来看，则经验法则缺乏一般法律规范的本质属性，因为经验法则不能像一般法律规范那么样产生适用法律的效果，反倒是，经验法则作为一种特殊的证明方法，透过不同的生活视角折射出作为小前提的具体事实，借以满足有关法律要件事实被得以证明的需要。在诉讼上，法律允许相对一方当事人享有对经验法则提出质疑和反证的机会，这就意味着，根据经验法则所认定的事实存在被推翻的可能性。作为一种例外，只有当经验法则为有关实体法所确认，而作为适用某种合同法律关系的交易习惯时，这种特别的经验法则才能产生适用法律的效果。
经验法则与某一事实真相之间存在着一种逻辑关系和证明关系。由于存在一种定型化的思维模式，在许多情形下，从表象上经验法则几乎等同于某一事实真相，但是，据此还不能够从逻辑上将经验法则表述为某一事实真相，这是因为，经验法则与事实真相之间实际上存在着一种证明与被证明的关系，而这往往容易被人们所忽略。对某一案件事实真相的查明，只有在缺乏充分证据的情况下，或者获取充分的证据存在客观上的障碍、超出合理的成本等情形时，法院才有必要将经验法则作为一种证据对待证事实作出认定。
在证据法意义上，经验法则是法院依照日常生活中在特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。对此，我国台湾学者骆永家教授指出，经验法则是由日常的经验归纳而得出关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则，包含属于日常的常识，以至于专门学科上的法则。⑵这种事理作为事物及事物相互之间产生、发展和变化的一种定型化的常态模式，并非仅为法院的主观经验作用，它具有一定确实性和合理性作为其客观基础。解决纷争案件时所需要的经验法则，是社会日常经验法则当中一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在：法院不仅要根据自身的生活体验，而且还要认知虽非经本人的亲身体验但为其它社会群体所普遍认知与接受的经验，甚至在个别情形下还要推测（或称推理）在某种特定的环境条件下应适用何种经验，这种推测也是建立在经验的基础上，也即根据某一些经验演绎出另一些经验。
根据属性不同，经验法则可分为一般经验法则与特别经验法则。由于一般经验法则是人们从日常社会生活或者法律生活中所体验、感知的事实，而这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或大致规律。正如有学者所言，经验法则是从结果总数抽离而得出抽象规则，其在观察典型事象经过时，始终一直被确认。⑶它是以事实的盖然性作为其内容，由此而形成的规则，其本身自无证明的必要，因此，除非有相反证据，否则一般经验法则可不作为利用其他证据加以证明的对象。例如，酒后开车通常影响驾驶员控制车辆安全行驶的能力，70岁的老人通常在精力上或体力上不及20-30岁的青年人等。但是，这并非等同于有关案件当中的待证事实，在存在与此相关的经验法则条件下失去了被证明的必要。例如，酒后开车通常影响驾驶员控制车辆安全行驶的能力这种一般经验法则，并不等同于凡是酒后开车就一定会造成交通事故这种结论。酒后开车通常影响驾驶员控制车辆安全行驶的能力这种一般经验法则仅能表明，酒后开车导致交通事故发生的可能性要大于不饮酒开车出现交通事故的可能性。然而，交通事故发生的直接原因还存在其他的可能性，例如疲劳驾驶、机械故障、超速驾驶等。由此也可以演绎出这样一些一般经验法则：疲劳驾驶或者车辆年久失修通常会影响车辆行驶的安全性。于是，当发生某一交通事故时，如果没有充分的证据来证明导致该交通事故的直接原因时，假如存在司机酒后驾车的情形时，我们就有可能根据一般的经验法则米认定该起交通事故是因司机酒后驾车所致；假如存在司机疲劳驾驶的情形时，我们就有可能根据一般的经验法则来据此认定，该起交通事故是因司机疲劳驾驶所致；假如存在车辆年久失修有机械障碍的情形时，我们就有可能根据一般的经验法则来据此认定，该起交通事故是因车辆年久失修有机械障碍所致。假如既存在司机酒后驾车，又同时存在司机疲劳驾驶以及车辆年久失修有机械障碍的情形时，在无法判断原因的主次时，我们就可能会却倾向于认定，该起交通事故按照经验法则是因综合原因所致。实际上，这些都只不过一种推论、推定或者假设。也就是说，当事后又发现有充分证据证明该起交通事故的直接原因并非按照一般经验法则所认定的那样时，就应当及时改变这种推论、推定或者假设。
就特别经验法则而言，因其规则的形成是基于特别知识或经验所取得的事实，对这种事实本身在诉讼上仍可作为证明的对象，由其他证据加以证明或采取其他相应的证明方式如交付专家鉴定、提供书证等，以便使该专门领域内的经验法则转换为一定的经验法则，达到使社会普通成员所能认知的程度。因为，在观念上，经验法则虽然并非事实，但在审判上却用来推论事实存否的大前提，在三段论的位置上与法规相似，大凡事实真伪及存否、证据的评价、当事人辩论内容的明确等，均以经验法则作为大前提。⑷
一般经验法则属于包括法官在内的人们对于事物常态所能够体察和识别的公知范畴，它与社会群体当中的个体对于个别事物发展变化规律的认识所产生感悟的私知具有本质不同。对此，有学者认为，法院不得依其私知（privates Wissen）而作出裁判，所谓法院的私知是仅指法院在诉讼外所获得的关于具体的事实的认识，而不包括对抽象的事实的认识。这是因为，仅在就具体的事实依据私知作出裁判的情形，将有害于裁判的客观性及公平性；而经验法则的存在作为抽象的事实，它是客观、普遍的知识，故而无此等弊害。即使属于法院在诉讼外所获知经验法则，也可不待当事人的主张或请求而予以援用。⑸因此，对于经验法则所反背的私知而言，它仅属于社会群体当中的个体在特定背景条件下对某一特定事物发展过程的一种具体认识，它不属普遍性的社会经验，因此，不宜套用人们对于普遍性的生活经验所产生的认识法则来对特定的案件事实进行推理和认定。
在通常的社会生活和民事交往过程中，从发生的盖然性而言，大多数或者绝大多数情形的发生符合经验法则，只是在少数或者个别的情况下才发生违背经验法则的特别情事。之所以会发生这种特别情事，主要是因为有不同的原因或者前提条件所致。因此，当采用经验法则来推论某一待证事实时，应当特别考虑适用该经验法则所具备的前提条件，因为经验法则的效用取决于它的具体性，鉴于具体的社会生活经验事实千差万别，因此，任何特定具体的经验法则都有其特别赖以产生的条件；另外，在考虑适用某一特定经验法则时，还应当注意是否存在与通常经验事实相背反的特别情事。一旦发现存在这种特别的情事，就会导致与此相对应的某一经验法则不得被适用。
二、经验法则的基本属性与把握
从理论上讲，按照相应的标准来划分，经验法则也应当有类型化的必要。按照盖然性高低的标准来划分，经验法则可以分为具有极高盖然性的经验法则、具有较高盖然性的经验法则，以及具有一般盖然性的经验法则。经验法则在盖然性上的强弱直接影响着法院对待证事实形成心证的状态，也影响着法院对于证据的自由评价。例如，从盖然性而言，票据上加盖的私人印章有被他人盗盖的可能性，或者说，私人印章有被他人伪造的可能，另外，私人在票据上或文件上的签字也有被他人伪造的可能。
实际上，这种对经验法则进行类型化的模式，虽然有助于在学理上进行比较分析，但是，在个案当中，有时也很难对于某一具体的经验事实在盖然性的高低与强弱上作出明确划分。其原因在于，有些经验事实发生盖然性的高低主要取决于特定的周边环境和条件，而并非取决于人们事前或者事后对它所进行的主观认知和判断的内在逻辑。我国台湾学者曹鸿兰教授曾指出，既然某些经验法则具有心理性、主观性的部分，也就是很难有客观判断的成分，因此，探讨应该如何提高它的盖然性，以求尽量统一具有客观性的标准来提高裁判品质，保障当事人的权益，否则，法院的裁判就容易因承办法官的主观性的不同而出现差异，就无法做到公平、公正地判案。⑹对此，笔者认为，这就要求法院在此情形下更多地观察和收集与本案特定环境和必要条件有关的一切有价值的信息和证据，其中包括从当事人所提供的所有书面或口头的言词当中探求其中的蛛丝马迹。比如，在常人看来，就价额不大的日用商品，买卖双方通常采用即时清结的交易习惯。在这种交易习惯的支配下，一手交钱，一手交货，互不拖欠。这是为常人所认知和接受的一种经验法则。假如交货的卖方事后声称买方当时并未交钱，或者买方事后声称卖方当时并未交货，在此情形下，如果相对方予以否认，在不能提出相关证据的条件下，只能采用经验法则来对此争端作出判断。实际上，这一经验法则在盖然性上的强弱取决于个案的不同情形。主要表现在三个方面：其一，卖方是否具有良好的商誉与经营习惯。卖方当时是否具有经营上的危机，因为，即便卖方具有良好的商誉与经营习惯，但当出现经营上的危机时，也不能够排除卖方会作出苛且之事；其二，买方是否具备正常判断事物的能力。在个案中，欠缺判断事物能力的情形主要发生在未成年人、老年智障者、患有健忘症之人等为买方的情形，另外，即使具有正常思维能力之人，在特定情形下，也会有疏忽大意的表现。其三，外界因素的影响。如交易发生时，天气突降暴雨或附近发生突发事件，引起交易双方注意力的转移，从而在交易双方之间引起是否交钱或者交货、是否足额交钱或者足量交货的争执。当然也并不能够排除这种争执是由第三方的盗窃行为所引发的。凡此种种，不一而论。
在实务上，判断某一经验法则在盖然性上的强弱，实际上涉及是否足以促使法院适用该经验法则对待证事实作出确认的问题。在个案当中，应查明因适用该经验法则而带来不利益的一方当事人是否能够提出对适用结果造成消极影响的证据或者事由。当查明反对适用某一经验法则的一方当事人未能提供任何有力的反证，且法院亦未能洞察和掌握任何与此相反背的信息时，那么就使得有关经验法则具备极高的盖然性；当查明反对适用某一经验法则的一方当事人虽能提供一些反证，但仍缺乏必要的充分性，且法院虽有所迟疑但未能洞察和掌握任何确切的与此相反背的信息时，那么就使得有关经验法则具备较高的盖然性；当查明反对适用某一经验法则的一方当事人虽能提供有反证但仍缺乏应有的充分性，且法院虽有所疑虑但最终经过权衡还是倾向于不接受与此相反背的信息时，那么就使得有关经验法则具备一般盖然性，其发生的可能性在一定程度上仍大于不发生的可能性。
在法律上，原则上只能规定，除非有证据能够充分证明，否则对事实作出认定不得违背经验法则。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条是从当事人就特定事实无须举证的方面来体现这种旨意的。它规定，根据日常的生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，但相对一方当事人有相反证据足以推翻的除外。法律上无法具体地规定各个经验法则的具体表现形态，因此，只有委于作为事实裁判者的法官根据日常生活当中的经验事实来作出判定。但是，就法官个人而言，由于每人的生活经历不同，即使有相似的生活经历但是却处于不同的社会环境，有时也难免对何为经验法则作出不同的解读。
虽然法律对何为经验法则未作出明确、具体的规定，但是，在法律上所存在的一种隐形定则则认为，如果认定事实违背经验法则，则视为违反判案的基本原则，也就是违背法律及其产生法律的基础。因为法律不能允许其适用是建立在错误的事实认定与产生这种法律所依存的客观环境不相吻合的前提之上。虽然立法者不得不委由法院根据公平正义的原则对个案当中所适用的证明责任分配规则作出判断，但是，如果法院就此所作出的判断结果明显违背个案当中的公平与正义，对于这种情形将视为违反法律。
经验法则受特定的社会背景状况所支配，这种社会背景状况包括经济发展的基本条件、市场供求关系、人们的消费心理、价值观念、文化素养、季节性变化带来的影响、地域的差异性所造成的影响、当地的风土人情、传统习惯、某一突发事件所带来的波动，等等。例如，在某一商品供不应求的市场条件下，如果没有证据证明存在争议的双方当事人曾就购销合同关系达成书面协议时，根据经验法则，凡主张先付款后交货这一事实主张的当事人，显然会获得证明上的优势，因为他所提出的事实主张符合在这种特定条件下所应当产生的经验法则。相较而言，凡主张先交货后付款这一事实主张的当事人，在证明上会处于一种劣势地位，因为他提出的事实主张，与该类商品供不应求的这种市场条件不相吻合，不符合在这种特定条件下所应当产生的经验法则。
在有些情况下，对案件事实的认定结果可以违背经验法则，这主要是因为，在某一案件中，有充分的证据足以证明，有关案件事实的发生并不是基于生活事实上的一种常态所使然。“法官可以在可应用的经验知识基础上假定所主张的事实是否发生过。因为建立在科学基础上的经验法则从不能给予一个绝对的肯定性，所以总是存在发生错误的可能性。”⑺关于经验法则的违背，我国台湾学者陈石狮教授比较偏向于把它看成是自由心证的内在限制，换言之，法官个人积累的经验法则的应用在适用法律、认定事实上，但是，如果这个经验法则经过判例采用公布的话，那么则会变成自由心证主义外在的限制，就有一种强制性。⑻然而，人们在理论上和实务上通常会存在观念上的误区，往往忽略了经验法则的这种特殊属性。因为，从认识论的角度来看，在探索真理的道路上，哪怕多迈出一小步，就有可能会走向真理的反面。这是由真理的相对性所决定的。与此相关的观点，将在下文当中得以进一步阐释。
三、经验法则与相关证据在实务上的差异与契合
在认定案件事实上，经验法则与相关证据在功能作用上既相互关联，又互为区别，经验法则有其独特的表现形态与功能效用，主要表现在：其一，在特定情形下，即使一方当事人无法提出相关的证据来证明为其所主张的事实，法院依然可根据与此相关的经验法则对待证事实作出判断。应当指出的是，这时所采用的经验法则必须是一种具有较高盖然性的经验法则（而在审理涉及身份关系的案件中，在此情形下则必须采用具有极高盖然性的经验法则）。换言之，这种事实发生的可能性远远大于其不发生的可能性，并且，通过法院根据个案所了解的各种信息以及亲身经历庭审活动而获得的直接感知，均促使法院能够获得这样一种内心确信：即这样一种经验法则并不是孤立发生的，因为在某一个案当中确实存在发生这种经验法则的内在因素和客观外在环境。因此，在几乎没有其他证据的情况下而仅仅根据经验法则也可以对待证事实作出判断，这种对事实真实性认识的确信度，不仅仅来源于某一经验法则，还来源于确定适用该经验法则的内在因素和客观外在环境。
其二，在特定情形下，当一方当事人所提供的证据不足以证明其事实主张，并且该事实主张已被确定为案件的待证事实时，法院可根据已有的证据，并结合与此相关的经验法则对待证事实作出判断。在此，法院采用的经验法则，既可为具有较高盖然性的经验法则，也可为具有一般盖然性的经验法则。在个案中，究竟采用何种类型的经验法则，才可满足有关待证事实所要求的证明标准，主要取决于两方面的因素：第一，取决于一方当事人所提供证据的证明力本身的分量以及与有关经验法则相结合而形成的证明强度。表现在一方当事人所提供证据的证明力虽不足以证明其事实主张，但结合与此相关的具有一般盖然性的经验法则就能够促使法院对有关待证事实作出判断时，在此情形下，则可采用具有一般盖然性的经验法则即能够满足产生内心确信的最低要求；而当一方当事人所提供证据的证明力虽不足以证明其事实主张，但只有结合与此相关的具有较高盖然性的经验法则才能够促使法院对有关待证事实作出判断时，在此情形下，则只有采用具有较高盖然性的经验法则才能够满足产生内心确信的最低要求。第二，取决于对方当事人提出反证的分量。当法院认为原告所提出的证据不足以证明其事实主张，且因为被告所提出的反证具有相当的强度，以至于结合与此相关的具有一般盖然性的经验法则，法院也难以对待证事实作出判断时，在此情形下就意味着，只有结合与此相关的具有较高盖然性的经验法则，才有可能促使法院对有关待证事实作出确信判断。
其三，通过当事人一方所提供的证据，当法院认为足以对有关待证事实获得内心确信时，这时，相应的经验法则便并不能确切地体现其证明价值与分量，因为，在这种情形下，对有关的案件事实的认定，既可符合与此相关的经验法则，也可违背与此相关的经验法则，从而使得经验法则的运用显得无举轻重。其原因在于：从本质上来讲，经验法则是事物发生的一种常态现象，它具有特定高度的盖然性。根据相对论理论，常态现象与非常态现象并存，它体现了事物的双重个性和两个极端的发展趋势。在特定的时空内或不同的环境条件下，无论是事物发展的常态现象或者非常态现象均有其必然性，在此基础上产生的是相对意义上的可能性。正如有学者所言，法官对不寻常情势的出发点，还要依据普通人的经验知识来判决。因此，法官是依照事物的一般规律形成其心证的。如果例外的情势得不到证实，法官只能被经验知识说服。这正好是具体的证明提供责任。对法官的临时心证来说，提供了例外性主张的人就应当负担提供证明。⑼这种哲学意义上的“可能性”，在判断事物所涉及的认识论项下的证明范畴内就演变为盖然性。
在世界上，如果不存在一定的前提条件，那种发生的盖然率具有100％的必然性的事物几乎是不存在的。因为究竟是否能够发生以及如何发生，取决于客观上所存在的特定前提条件。这如同在不谈及任何前提条件的情形下，将事物发生真实的可能性定位于100％的概率一样，显得荒诞不经。因此，从逻辑上讲，可能性的概率只能低于而绝不能等于100％的概率。在此推论的前提下，当法院根据有关证据认为足以获得对某一待证事实的内心确信时，这便意味着，这种内心确信所显现的对某一事物真实性的认知，其盖然率已超过了与此相关的经验法则所具有的证明价值，从而使得个案当中的案件事实是在以非常态的情形得以发现和被裁判所认定。实践中所谓“法官对案件事实所作出的判断不得违背经验法则”的论断，在特定条件下存在谬误之处。也就是说，在特定的情形下，并不能够绝对排除事实真相是以与经验法则相背反的方向或形式出现的，更何况经验法则也可划分为具有不同盖然性的类型。例如，在近年来的市场经济条件下，我国各类商品的制造能力得到了飞速发展，甚至被誉为“世界工厂”之称。商业经济的发达使得各种类型的批发市场、零售市场遍布城乡各地，各种商品的生产能力已经普遍超过了社会的消费能力。在这种大的社会背景条件下，如果一个零售商称，他与一个普通消费者之间就某种商品预先订立过口头协议，假如该消费者予以否认时，在事后形成讼案的审理过程中，法院很有可能倾向于认为，该零售商主张的事实不合情理，也就是违反经验法则。但是，悉心的法院通过庭审活动或许能够查知这样一些事实情节，例如，作为原告的零售商与被告（即一普通消费者）之间在此之前曾经存在过交易行为，原告向被告提供的虽然是一双普通的运动鞋，但该双运动鞋的尺寸却并非适合于常人所穿用，另外，该消费者足部明显大于常人，且脚穿着的布鞋尺寸与该双运动鞋的尺寸相符，这些物证本身就会促使法院理性地认识到，通常的经验法则所支配的交易习惯并不适合该案情形，因此，该案所发生的事实属于经验法则的例外情形。依此，在该案的审理过程中，法院可依据业已查明的有关物证对双方当事人所争议的案件事实进行逻辑推理，进而可根据论理法则来取代经验法则对该案作出事实认定。为该项事实认定所还原的案件事实为：被告以口头方式向原告订购一双超常尺码的运动鞋，约定待原告从厂家订做货物向被告交付时，再由被告支付相应的价款。考虑到被告曾经是原告的客户这一因素，原告当时并未向被告收取定金。之后，在原告向被告交付这双运动鞋时，被告曾提出将这双运动鞋通过厂家调换为一双尺码相同的轻便旅游鞋时，因遭到原告的拒绝，于是，被告拒不承认事先曾与原告之间达成过购买运动鞋的口头协议。
四、在实务上采用经验法则所应关注的问题
在人类的世界中，经验法则无所不在，无时不有。它是人的主观世界对客观事物的本能反应。经验法则既可以国家的意志体现在一些实体规范当中，⑽也可根据当事人的意愿体现在当事人之间所签订的合同条款中，并且以更大的空间体现在人们的观念之中。在个案中，当法院在认定事实过程中逐步意识到发现案件事实真相缺乏必要的证据或者根据已有的证据仍显薄弱时，应当根据与此相关的经验法则来填补这种证据上的不足。从此意义上讲，自最初接触双方当事人所提供的案件资料、信息和相关证据时起至最终作出裁判时止，在实践中，为了认定案件的待证事实，法院自应有一个对经验法则进行发现、认知、选择、判断和采纳的过程。为此，笔者认为应当关注如下几个方面的问题：
（一）在开庭前，通过阅卷应首先查明个案当中的法律关系以及法律关系的性质可能会涉及的经验法则，根据当事人所提交的证据有可能证明的事实，借以判断有关经验法则在本案发生盖然性上的大小与强弱。根据当事人的诉讼请求所依据的事实以及相对一方当事人的抗辩主张所依据的事实，制作询问提纲和准备询问的具体问题。特别应注重要以当事人间所争执的要件事实为切入点，初步掌握有关当事人所提出的事实主张与经验法则之间是否存在某种对应关系。
（二）在庭审过程中，鉴于经验法则的种类繁多，在实务上，某一经验法则在个案当中盖然性的高低取决于法院根据证据评价所形成的心证来加以判定，通常由对待证事实主张适用某一经验法则的当事人提出动议，有时对方当事人还有必要提供与此相关的证据。对此，相对一方当事人应当加以反证或者反驳，有时这种反证或者反驳也需要提供与此相关的证据。法院应当对双方当事人所提供的有关证据资料和信息进行权衡和考量，并在此基础上对于该经验法则在个案当中盖然性的高低作出最终判定，以便决定是否能够适用该类经验法则。“根据一个经验规则，法官以自由的证明评价方法，从确定的案件事实中推出有争议的主张的真相，也就是说，他将这一主张视为已经得到证明；其结果是，给另一方当事人保留进行反证的机会。”⑾某一类具体经验法则能从众多的经验法则当中脱颖而出而被某一审理程序所选择，在许多情形下取决于某一程序所发现的事实以及当事人对证据进行辩论的结果。
（三）在庭审过程中，即使在当事人对某一经验法则的适用不主动提出动议的情况下，如果法院认为该经验法则在个案当中具有强烈的适用性时，也可依职权对该经验法则加以引用，但在程序上应给予因适用该经验法则而对其产生不利益一方当事人陈述意见和进行辩论的机会。当某一经验法则的适用将导致对一方当事人产生直接不利后果时，法院应当使当事人有适当的预测并对此有充分辩论的机会。唯有借助这一机会，当事人才有可能及时提供证据以及对事实进行完全的陈述。只有在此基础上，法院才有可能奠定其是否采用该经验法则的心证基础。对此，因适用该经验法则将产生对其不利益的一方当事人，有权提出反证或者可供反驳的信息资料。否则，在一方当事人完全没有进行必要防御的情况下，法院如果直接引用某一经验法则而导致产生对其不利益的裁判后果，可视为法院有违反阐明义务的情形，且违背程序正义的基本原则。诚如有学者所言，如果采用了与当事人一方或双方预期相违背的经验法则，就会造成事实认定上的突袭，难以称之为公正。⑿
（四）法院在作出裁判时，应全面审查双方当事人所提交的诉讼资料和证据材料，认真评析庭审辩论意见及把握其中的主旨，洞察其中关涉个案特质的情节，贯彻自由心证原则，在对事实的认定上，除非有充分的反证，否则不得违背经验法则，不得存有武断、偏见的倾向。关于自由心证与经验法则之间的关系，我国台湾学者王甲乙教授指出，法官就事实认定，并没有所谓法定证据的约束。但是，应该依据经验法则以及论理法则，应该依据一种不成文法则来约束法官认定事实。⒀可见，经验法则是对法官就事实判断作出自由心证的一种内在规制。另外，法官在采用自由心证对事实作出判断时，也不得违背论理法则。所谓论理法则是指，法官站在职业的角度采用逻辑推理对事实作出认定所应当沿循的法律思维规则。关于经验法则与论理法则之间的关系，笔者认为，经验法则虽采用法则的概念来加以界定，但是它具有实体内容，而这种实体内容的载体是一种生活经验或常识，它是法官认知和识别的对象，并且是法院评价证据、判断事实的参照物。相较而言，论理法则则属于法院评价证据、判断事实的手段与思维方式，法院正是凭借这种法则来评断当事人的事实主张与经验法则之间的逻辑关系，进而对于作为认定案件事实的裁判基础作出甄别与选择。采用推理来判断事实的真伪，离不开对经验法则的选择与适用，因为，该法则所涉及的经验属于生活当中的常态现象，这种常态现象也表现为盖然性上的强与弱的问题。从经验法则的性格来看，它通常以具体的生活经验作为其内容要件，由于其本身的动态特征所决定，使之并非局限于一种抽象定型化的法则。由于日常生活当中的经验法则无法尽数并且千差万别，因此，在认知和适用时，应当关注产生某一经验法则的基础和背景，并且将其放置在与案件的要件事实所涉及的全部有价值的资料和信息框架范围之内，使得这种经验事实透过逻辑推理从而形成与待证事实之间的证明关系。
（五）从国外长期以来的裁判实务来看，虽然仅以违背经验法则为由对原判决进行改判的事例并不多见，但是，基于经验法则在证明案件事实上的盖然性受论理性与主观心理性所使然，为了强化裁判文书的说服功能，在制作裁判文书的判决理由部分，应对不同诉讼请求项下依据经验法则对事实作出的认定进行必要的阐释。我国台湾学者邱联恭教授认为，经验法则的盖然性（证明力）是由法官根据证据评价，依据心证形成加以判定；而此项判定的内容即经验法则的盖然性高低的判断，实际上是与各该诉讼上证据的质量及证明的难易等因素相关，而受此类因素所影响、心证的形成具有相对性、个别性。这是自由心证所受的现实上的限制。⒁笔者认为，经验法则的盖然性具有双重属性，其中一种属性表现为在日常生活当中的盖然性，另一种属性则表现为在个案当中的盖然性。即使是在日常生活当中，通常被人们视为具有极为高度盖然性的经验法则，在个案当中或许被认为具有较低度盖然性，反之，在日常生活当中有时被人们视为具有一般盖然性或者较低度盖然性的经验法则，在个案当中却有可能被认为具有较高度盖然性的经验法则。因此，经验法则这种具有双重属性的盖然性在日常生活当中与个案当中的表现形式可能会发生不对称性。笔者认为，这种现象的发生在很大程度上受制于法官的自由心证。因此，为使事实认定更具有说服力，以保障裁判的品质，关键在于要把握好经验法则与自由心证之间的平衡点与着力点。
注释：
⑴参见自陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第487页。
⑵参见曹鸿兰等：《违背经验法则之研究——以事实认定为中心》，载台湾民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（四），1993年12月印行，第142-143页。
⑶Schneider，a.a.O.，Rdnr.332.转引自姜世明：《新民事证据法论》，台湾学林文化出版事业有限公司2003年版，第213页。
⑷参见雷万来编著：《民事诉讼法》，台湾空中大学2005年版，第200-201页。
⑸参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆股份有限公司1981年发行，第7页。
⑹同前注⑵，台湾民事诉讼法研究基金会编书，第116页。
⑺参见[德]汉斯-约阿希姆。穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第267页。
⑻同前注⑵，台湾民事诉讼法研究基金会编书，第149页。
⑼参见[德]汉斯。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第16-17页。
⑽例如，在合同法律关系中，经验法则主要体现在合同法所要求遵循的交易习惯当中，有关交易习惯的规定，可见诸于《合同法》有关条款的规定，如第24条、第35条、第60条、第61条、第78条、第92条、第125条、第136条、第158条、第171条、第211条等。但是，这些条款仅要求人们在履行合同过程中应当依据相应的交易习惯。而何谓特定情形下人们所应当遵守的具体交易习惯，如因此而产生争议时，只得提交对此争议享有裁判权的法院作出判定。另有一些实体法律规范则是根据相关经验法则而制定的，例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”
⑾[德]莱奥。罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第218页。
⑿参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第29页。
⒀同前注⑵，台湾民事诉讼法研究基金会编书，第130页。
⒁同前注⑵，台湾民事诉讼法研究基金会编书，第135-136页。
毕玉谦