梳理市监部门职责，避免“背锅”“顶缸”
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厘清监管边界 避免“背锅”“顶缸”
驻马店市市场监管局 杨彤
近日受“德尔塔”所害，全国多地出现“新冠”确诊患者或无症状感染者，防控压力骤增，各地疫情防控第一线都有市场监管人员“逆行”的身影，市场监管人敢打硬仗、善打胜仗的形象早已在各级党委、政府领导心中定格。但也出现有市场监管人“背锅”被追责的情况，有必要重新梳理市场监管部门职责，以免“背锅”“顶缸”，让市场监管人流了汗还要流泪。下面仅从产品质量安全监管角度“抛砖引玉”，以供大家探讨。
去年疫情期间大家印象最深的莫过于“口罩”和“消毒剂”了，“口罩”界定已比较清，就从“消毒产品”谈开来吧。
一、消毒产品定义
笔者只在《消毒管理办法》（2002年卫生部令第27号）第四十五条查到有关规定“本办法下列用语的含义：消毒产品：包括消毒剂、消毒器械（含生物指示物、化学指示物和灭菌物品包装物）、卫生用品和一次性使用医疗用品”。
二、“消毒产品”的管理部门
《产品质量法》第八条第三款规定“法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行”。《传染病防治法》第五十三条“县级以上人民政府卫生行政部门对传染病防治工作履行下列监督检查职责：（四）对用于传染病防治的消毒产品及其生产单位进行监督检查…”，明确规定卫生行政部门对“消毒产品生产单位”有监督检查职权。《消毒管理办法》第二条“本办法适用于医疗卫生机构、消毒服务机构以及从事消毒产品生产、经营活动的单位和个人”、第三条第一款“国家卫生计生委主管全国消毒监督管理工作”、第三十六条“县级以上卫生计生行政部门对消毒工作行使下列监督管理职权：（三）对消毒产品的卫生质量进行监督检查；（六）对违反本办法的行为给予行政处罚”。《消毒管理办法》明确了卫生行政部门对消毒产品生产、经营单位和个人的监管和处罚权。
《食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营”。对于何为“用于传染病防治的消毒产品”，没有相关法律解释，《消毒管理办法》直接把“用于传染病防治”字样删除，意即所有消毒产品都“用于传染病防治”。对于在“消毒剂”管理方面，“用于食品的消毒剂”只是“消毒产品”当中的极小一部分，《食品安全法》理应是特别法，“用于食品的消毒剂”应当适用《食品安全法》管理，也即是市场监管部门只负责对属于食品相关产品的消毒剂进行监管。
三、产品类监管边界界定基本原则
按照《立法法》及一般法理，产品类质量监管应遵守下列规定：
（一）法律有明确规定的，应依其“特别规定”。如种子、烟草、建筑工程等；
（二）行政法规有明确规定的，亦应依其规定。如农药、兽药、粮食、农业机械等；
（三）其他部委部门规章有明确规定的，也宜遵照执行。如消毒产品等。
对于法规、规章有明确规定的，不应拘泥于《产品质量法》第八条第三款 “法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行”的规定，毕竟部门规章也是法律规范，再者从现如今执法环境来看，有部门“认领”相关职责，既减轻了我们的担子和压力，又使我们没了“被追责”风险，何乐不为？
（四）对法律规范“相互打架”的，依据《立法法》依法判定。如对消毒器械、一次性使用医疗用品属于医疗器械（有医疗器械批准文号）的，应按医疗器械进行监管，因为《医疗器械监督管理条例》相较《消毒管理办法》既是“特别法”，又是“新法”；再者也符合“谁审批谁监管、谁发证谁监管”的原则。
对于没有明显“打架”的，如消毒产品中的“卫生用品”，这一类产品并不少，如日化用品（洗手液等）、妇女经期卫生用品（卫生巾、护垫）、尿布等排泄物卫生用品（尿裤等）、皮肤卫生用品（湿纸巾、卫生湿纸巾）、隐形眼镜护理用品（非医疗器械）、妇科卫生用品（抗/抑菌洗剂等）等，对于这一大类产品，既然卫生部门愿意管，那就让他们管呗。对于未标示批准文号的“消毒产品”，因《消毒管理办法》第二十条明确规定“消毒剂、消毒器械和卫生用品生产企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照后，还应当取得所在地省级卫生计生行政部门发放的卫生许可证，方可从事消毒产品的生产”，依据《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处”的规定，理应由卫生行政部门监管和查处。
四、对法律条文不做扩张性解释和理解
在实务当中之所以会产生分歧，大多来自于对法律条文的不同理解，从总体上来说，对相对人而言“法无禁止皆可为”，对行政机关和执法人员则要求“法无授权不可为、法有授权才能为”，在具体的执法活动当中，完全不依法的情况已极其罕见；但同样一个法条，不同的执法人员理解却不尽相同，有时甚至会截然相反，如何理解法条，或者说法条理解的一些原则，是基层一线迫切需要了解和掌握的，以下从《产品质量法》和《食品安全法》两部法律谈一点自己的看法。
（一）《产品质量法》面广线长需界定的地方多
1.《产品质量法》调整的是用于销售的工业产品。《产品质量法》第二条第二款规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。虽只有一句话，涵盖内容却不少，第一点：本法所称“产品”是指经过加工、制作的，个人手工制作的少量制品算不算？比如个人打的毛衣，笔者认为对产品的理解不应宽泛，重点工业产品的范围本已够宽够广，能把重点工业产品管住管好就已极其不易了！那有人会说，买到个人销售自制的“产品”难道就没人管了？别急，还有《消费者权益保护法》呢。第二点：必须是“用于销售”的产品，自制自用、自制专用的不能算。
2.只调整生产、销售领域。《产品质量法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。此条看似很简单，不会产生歧义，实则也不尽然。假若是车主购买使用了不合格的车用汽油，所有人都不会指责车主；假如单位使用的灭火器不合格，那不但是有安全隐患，单位也有责任，但不归市场监管部门管；那建筑商（建筑施工企业）使用的钢筋、水泥、电线电缆不合格归谁管呢？《产品质量法》第二条第三款规定“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”。分号之后的句子去掉定语是“建筑材料、建筑构配件和设备适用本法规定”，那么是否就意味着市场监管部门可以对建筑工地上发现的质量不合格的钢筋、水泥等立案处罚呢？有点小“复杂”了吧？这就是汉语言的博大精深，其实条款字句上已经作了规定，只不过容易被忽视，“属于前款规定的产品范围的”，必须在前面两款规定的“圈圈儿”里才行！经过加工制作，用于销售，生产、销售活动，这几个前提条件“一个也不能少”，建筑商使用建材的行为属于“生产、销售”么？显然不属于，人家是使用。那么归市场监管部门管么？不归。归谁管？《建筑法》第七十四条“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款...”、第六条“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”，很明显，归建设行政主管部门监管。同理，对于消毒剂生产企业使用不合格原材料的行为，市场监管部门也不能直接对生产企业立案处罚。但是市场监管部门可以也应当和相关部门（如建设、卫生行政部门）加强沟通，对各自掌握的不合格产品信息相互通报，亦可以通过部门联合方式加大对不合格产品的“围剿”，也只有这样才能形成合力，以期真正实现产品质量高质量发展。
（二）《食品安全法》管得虽宽但也须厘清边界
《食品安全法》相较《产品质量法》只管生产、销售领域而言，“管得宽”了些，因为使用领域（餐饮服务，使用食材、食品添加剂、食品相关产品）也管，但也须和诸多部门（如农业农村、商务等）厘清边界，在界定边界时对相关法律法规条款同样不能做扩张性解释或理解。如：对《食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《农产品质量安全法》的规定。但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定”，在具体执法活动中，各地执法人员对此理解不一，有人认为对食用农产品经检验不合格的应优先适用《农产品质量安全法》予以处罚；有人却认为应优先适用《食品安全法》，在这里须厘清的是适用法律的边界。
1.产生争议的原因是对法律条款的理解不同。对于食用农产品质量安全，优先适用《食品安全法》第二条第二款应该不会产生争议，有争议的是对《食品安全法》第二条第二款的理解，说白了就是对“市场销售”的理解不同。需要说明的是：若用该条款后半句“但是，食用农产品的市场销售...作出规定的，应当遵守本法的规定”得出食用农产品质量安全监管只能适用《食品安全法》，那这一条款上半句规定还有什么意义呢？为什么不直接删除？！
2.可不可以做扩张性解释？《食品安全法》第二条第二款和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对食用农产品质量进行了规制，有不少同志就据此认为食用农产品销售环节的质量安全监管就全部也只能适用《食品安全法》；另外一部分同志则认为不同情况下适用法律不同，这些其实是对“市场销售”的理解产生了严重分歧，也即“市场销售”是否包括“质量”？从字面意思来讲，市场泛指商品交换的领域，销售是指实现企业生产成果的活动，质量是产品或服务的优劣程度，“市场销售”更多指购销活动。假若“市场销售”包含“质量”，那为何还要多此一举加上前半句呢？同一句话为何要前后矛盾呢？难道是法律制定的不严谨？我想当然不是！
五、不做扩张性解释在执法过程中的运用
（一）法律有具体明确规定的，应优先适用
如：《农产品质量安全法》第五十二条中有明确规定“第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由市场监督管理部门决定”，其五十条第二款“农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚”、第三款“农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚”，所以对“农产品销售企业”和“农产品批发市场中的销售者”的食用农产品质量违法行为，应据此处罚。有人认为该条第二款规定“法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其规定”，而《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对食用农产品质量有具体规定，但请注意，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》不是“法律”。
（二）法律和本部门规章没有规定而其他部门规章有规定的，从其规定
如对于消毒产品是否全部“用于传染病防治”，法律没有规定，市场监管总局部门规章也没有相关规定，但《消毒管理办法》中作了扩张性解释，即《消毒管理办法》中所称“消毒产品”为《传染病防治法》第五十三条第（四）项中“用于传染病防治的消毒产品”；对监管部门《消毒管理办法》也做了扩张性解释，即卫生行政部门对“从事消毒产品生产、经营活动的单位和个人”均有监管职责，对此我们应予以认可，也即是说对于“消毒产品”，市场监管部门没有监管失职失责风险。