张明楷老师《通过职务行为套取补偿款的行为性质》一文若干疑问（二）
张明楷老师的《通过职务行为套取补偿款的行为性质》（《法学评论》2021年第2期）一文的学习体会，这是第二部分，主要是学习贪污罪非法占有的目的。不当之处，敬请批评指正。
01
观点
主要观点一
贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有“非法占有目的”，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。
所以，行为人为了他人占有时，也能实现非法占有目的的两个机能。
02
观点
主要观点二
贪污罪的主要性质是侵犯公共财产，作为主观要素的非法占有目的应当包括使第三者占有。换言之，使第三者非法占有公共财产，也符合贪污罪的本质。如果将非法占有主体限定为行为人自己占有，就必然导致处理结论不公平。
贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的不仅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也成立贪污罪，而不是仅构成滥用职权罪。
03
案例
主要案例一
国有公司负责人O，个人决定将本单位2000万元无偿转让给某私营企业，不要求归还，谋取了个人利益（收受5万元的好处费）。倘若认为O没有非法占有目的，对O应认定为国有公司人员滥用职权罪，处3年以上7年以下有期徒刑，就必然导致处罚不公平。
遇到这样的情形时，一些人总是习惯于说“这不怪我，刑法就是这样规定的”。不能不追问的是，刑法怎么会如此不正义、不公平？当自己的结论不正义、不公平时，一定要反思自己的结论，而不是怪罪于刑法本身。凭什么说“刑法就是这样规定的”呢？
显而易见的是，只要认为贪污罪中的非法占有目的包括使第三者占有，O的行为就成立贪污罪。
04
案例
主要案例二
油某某在担任吉林市城乡建设委员会副主任、榆树沟搬迁改造项目领导小组征收协商小组组长期间，明知鹿王公司提出的1.5亿元补偿标准高于正常补偿标准的情况下，仍按照时任吉林市建委主任孙某（另案处理）的要求，通过高价评估、虚列项目、重复计算等方式，确定了明显过高的补偿标准。2015年12月23日，经吉林市建委批准，确定由吉林市城投公司使用龙潭棚改项目专项资金支付鹿王公司房屋征收补偿款。截至2018年10月，龙潭区征收办实际支付鹿王公司147,960,000.00元，使鹿王公司违法多获得补偿款93,402,778.35元。检察机关以滥用职权罪提起公诉，法院认为，“被告人油某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重的行为已构成滥用职权罪。”
如若能肯定油某某对补偿款具有处分权限，即属于主管公共财物的人员（对下级管理补偿款的人员的职务行为具有支配权），其行为便符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。
与此同时，只要认识到贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，就不能认定油某某（包含孙某在内）的行为仅成立滥用职权罪，而应同时肯定贪污罪的成立。因为油某某使补偿款归鹿王公司所有的行为……完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。
05
案例
主要案例三
李某担任某镇政府动拆迁指挥部副总指挥，受镇政府委托全面负责该镇农户动迁工作的推进、管理。李某明知刘某不属于动迁安置对象，仍根据刘某提供的少量材料，授意、指使动迁工作人员为刘某违规办理补偿安置手续，后刘某获得一套安置房，造成公共财产损失100万余元。
法官认为，李某的行为仅成立滥用职权罪。核心理由是，被告人李某“不具有非法占有公共财产的故意和行为，行为本质是渎职而非贪利，以滥用职权论处。一方面，尽管贪污罪中的非法占有并不限于占为己有，但贪污罪属于贪利性犯罪，如对不具有非法占有故意也不具有非法占有行为的以贪污论处，明显不符合主客观相统一原则，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以贪污论处，则应该是内外勾结型，属于共同贪污，但国家工作人员并未与他人形成共同贪污的合意，尤其是缺乏犯意沟通而仅为他人骗取公共财产提供帮助的情况，此时若以共同贪污论处不符合我国共同犯罪理论。”
但是，这样的理由难以成立。既然认为非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否认李某具有非法占有目的。如若李某对补偿款具有处分权限，其实施的就是贪污罪的正犯行为，而并非没有实施非法占有的行为，只不过不是由本人占有，而是由第三者占有。
Q：关于主要观点一的疑问？
贪污罪主观上需要具备非法占有的目的，这是共识。张老师认为，非法占有目的包括且仅包括“排除意思”和“利用意思”两个方面。排除意思，就是排除原所有权人的占有、使用、收益和处分权。利用意思，就是公共财物拿到手是要用的，而不是毁掉，例如不是把公款烧掉，把公物毁掉。张老师认为，只要具备了排除意思和利用意思，就具备了贪污罪的非法占有目的。
笔者困惑认为，贪污罪非法占有目的固然包括排除意思和利用意思，但仅有这两种意思是不全面的。因为排除意思和利用意思加起来，也不足以体现贪污罪的贪利性本质。例如，国家工作人员利用职权将自己管理的公款公物擅自捐赠给学校，既有排除意思，又有让第三方利用这些公款公物的意思，但其行为因不具备贪利性，不可能构成贪污罪，只能视情况研究是否构成渎职犯罪。
Q：关于主要观点二的疑问？
以排除意思和利用意思理论为基础，张老师进一步提出，国家工作人员只要使第三者非法占有公共财产，就符合贪污罪的本质。这样，贪污罪的非法占有目的被不当的、极大的扩大了。
笔者困惑认为，贪污罪的分赃者当然包括第三人。国家工作人员既可以与他人共同贪污，然后分赃；也可以在自己实施贪污行为后，把财物处置给他人，如贪污后把公款交给情妇。但是，贪污罪作为贪利性犯罪，国家工作人员实施该项犯罪，首先是为了谋取个人非法利益，其在分配赃款时完全有可能自己不分，但这样做总是基于一定的理由，如交给妻子、情妇等具有共同财产关系、特殊密切关系的人，而不是无缘由的无智行为。换言之，国家工作人员一般不可能随意将贪污来的公款无故送给他人，而自己去承担贪污犯罪的重大风险。
Q：关于主要案例一的疑问？
由观点一、二产生了案例一，国有公司负责人O，个人决定将本单位2000万元无偿转让给某私营企业，不要求归还，谋取了个人利益（收受5万元的好处费）。张老师认为，基于贪污罪中的非法占有目的包括使第三者占有，O的行为如认定国有公司人员滥用职权罪，处3年以上7年以下有期徒刑，就必然导致处罚不公平，应当成立贪污罪。
笔者困惑认为，似此在挪用公款中将公款交给对方，竟然明确提出不需要还了，这是极其罕见的情况，是否属于真实案例，还是虚拟现实，需要说清楚。如属真实案例，应提供更详细的案情特别是前因后果。实践中，比较多见的是受贿后为他人谋取利益，造成本单位损失。对于这些损失，一般以受贿罪加重情节来处理，而不认定为贪污。例如，某地方领导为发展经济，在招商引资中擅自决定为私营企业减免土地出让金数千万元，并收受该私营企业主财物，一般认定受贿罪（受贿与渎职的牵连犯认定，争议也很大）。对此，2020年最高人民检察院检例第76号指导性案例明确，如果国家工作人员主观上没有侵占公款故意，只是收受贿赂后放弃职守，客观上使非国家工作人员任意处理其经手的钱款成为可能，应认定为为他人谋取利益，构成受贿罪。此外，如果行为人未收钱，单纯为发展地方经济，擅自违规决定为对方减免土地出让金的，就更未曾见过以贪污犯罪论处的，一般是考虑渎职类犯罪。
至于张老师提出，国有公司人员滥用职权罪等渎职类犯罪量刑太轻，笔者认为，这是遵循罪刑法定原则所必须付出的代价。对于犯罪问题，首先应当查清事实证据，然后依据事实证据准确判定性质，是什么罪就定什么罪，是什么刑罚就量什么刑罚。不能因为应该定的罪轻，就去想法设法定别的重罪。可以设想，如果把2000万元处置给他人，认定滥用职权觉得轻了就定贪污；那么合作经营中擅自投资4000万元损失了，不定贪污能行吗？那样一来，玩忽职守和滥用职权问题，就会不问缘由，不考察有无非法占有的目的，不体现贪利性的本质，一律认定为贪污。
Q：关于主要案例三的疑问？
由此产生了张老师对案例三的反驳。该案中，李某担任某镇政府动拆迁指挥部副总指挥，明知刘某不属于动迁安置对象，仍根据刘某提供的少量材料，授意、指使动迁工作人员为刘某违规办理补偿安置手续，后刘某获得一套安置房，造成公共财产损失100万余元。张老师认为，如若李某对补偿款具有处分权限，其实施的就是贪污罪的正犯行为，而并非没有实施非法占有的行为，只不过不是由本人占有，而是由第三者占有。
笔者困惑认为，这似就是非法占有目的无限扩大化后的后果，不问缘由的认定贪污。国家工作人员工作中有了损失，这个损失只要不是灭失，而是被第三人获得了，那极可能就是贪污。
其实，这个案例来自于上海市高级人民法院罗开卷老师的《内外勾结型贪污与滥用职权之界分》（《人民法院报》2020年7月16日），笔者觉的开卷老师写的挺好的，前几天也和开卷老师讨论了一下，开卷老师专业水平高，人也很谦和。这篇文章，讲清了贪污罪必须具备贪利性的本质，只有从这一本质特点出发，才能准确认定贪污罪。
Q：关于主要案例二的疑问？
最后说一下主要案例二，这个案例的结论是奇特的。该案中，市城乡建设委员会副主任油某某，按照市建委主任孙某（另案处理）的要求，为鹿王公司确定了明显过高的补偿标准，使该公司违法多获得补偿款9340多万元。检察机关以滥用职权罪提起公诉，法院认定滥用职权罪。
张老师认为：
第一，只要认识到贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，就应同时肯定贪污罪的成立。因为油某某使补偿款归鹿王公司所有的行为，完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。
第二，如若不能肯定油某某对补偿款具有处分权限，那他就不能构成贪污罪。
笔者困惑认为，首先，张老师将贪污罪非法占有目的进行了巨大的扩张，使得不具备贪污故意，没有非法占有公共财物目的的行为人可以构成贪污。其次，张老师在前文中对贪污的客观方面进行了巨大的缩限，油某某虽然负责办理补偿的申请、标准的审核、同意发放的上报，但是依然不具备管理公款的职务便利，所以他又不能构成贪污了。由此，理论与事实呈现扭曲的状态，明明没有贪污公款的故意，根据理论来衡量则有；明明在管理公款，根据理论来衡量那些只是中间环节而不是管理……