【建纬观点】建设工程中实际施工人表见代理与无权代理的区分
朱俊
上海市建纬律师事务所专职律师，曾从事工程设计与鉴定行业近六年，获得结构工程师中级职称。主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及行政征收、共有物分割合同领域的法律服务。
摘要：本文主要针对建设工程项目中较为典型的实际施工人代表总包单位对外签订合同行为的性质与效力进行分析。
关键词：实际施工人、无权代理、表见代理
《民法典》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。同时，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。故“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”即我们通常所称的无权代理，无权代理人所作出代理行为的后果应当由代理人与相对人分担。
《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故代理人在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”，能做出一些特定的使相对人有理由相信其有代理权的情况下，便构成了“表见代理”，代理行为有效。在这样的情况下，表见代理人所作出代理行为的后果应当由被代理人承担。
笔者认为，从文义解释而言，表见代理本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。
在当前经济形势下，建设工程项目挂靠、转包、违法分包屡见不鲜。在建设工程项目中，实际施工人经常以总包单位“工程项目部”、“项目经理”或者个人的名义，对外签订建设工程所需的材料供应、借款、租赁等合同。在实际施工人无法履行债务时，其一般会使用放弃项目潜逃的方式避债，而债权人则将诉讼矛头指向总包单位。此类案件的核心问题是，在总包单位没有向实际施工人明确授权的情况下，实际施工人对外签订的合同主体如何认定。
在审判实务中，各地法院对此把握标准不一。一种观点认为，“工程项目部”、“项目经理”在外观上已经具备获得总包单位概括性授权的外部特征，与其交易的相对方有理由相信其能代表总包单位对外缔约，应当认定“工程项目经理”的行为为职务行为，其责任应当由该建设工程的总包单位承担。另一种观点认为，应当根据当事人以何种名义签署合同或者条据来确定合同责任主体，实际施工人以“项目经理”或者“工程项目部”名义对外缔约的，应当认定总包单位为合同主体，而以个人名义对外缔约的，应当认定个人为合同主体。
四川省高级人民法院【（2019）川民再313号】
二审法院认为，本案的争议焦点是原审第三人徐涛向被上诉人董继东借款的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，可见表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案中，根据各方当事人认可的原审法院查明的事实，徐涛向董继东出具的借条落款为“借款人：陕西省咸阳路桥工程公司S307、S216路面改造工程项目部负责人徐涛”，并且该借条上还注明“承诺后补陕西省咸阳公司授权委托书及相关材料”，可见原审第三人徐涛在借款之时是以咸阳路桥公司的名义实施了借款行为。由于借条所附的《中标通知书》复印件证实咸阳路桥公司的确是S307、S216路面改造工程项目的实际中标人并且借条约定借款款项也是转入咸阳路桥公司的账户，因此被上诉人董继东完全有理由相信徐涛具有代理权。相对人董继东根据《中标通知书》证实的中标单位系咸阳路桥公司结合双方借条中约定的要求将借款款项转账至咸阳路桥公司账户的支付方式作出徐涛具有代理权的判断行为是善意的，不存在过错。同时，徐涛向董继东出具的借条具备真实性，董继东也按约定实际向咸阳路桥公司转账支付了借款款项，二人之间的借贷行为具备成立生效要件，因此本院认为本案徐涛向董继东借款的行为符合表见代理的构成要件，应当根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定该代理行为有效。
总结：四川高院认为，表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案实际施工人以项目部负责人名义借款，表见代理的构成要件均已满足。
江苏省高级人民法院【（2018）苏民申3553号】
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理的成立须同时具备三个要件：一是代理人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是代理人属于无权代理，但在客观上形成具有代理权的表象；三是该代理权表象使相对人有理由相信代理人有代理权，相对人在主观上善意无过失，已尽到合理审查义务。本案中，吕氏建材经营部在一、二审中自认，案涉交易系其与徐孝圣及陈光辉直接商谈，未签订书面合同。吕氏建材经营部未能证明案涉建材交易系徐孝圣以大唐公司名义进行，故本案不具备徐孝圣代理大唐公司签订合同的表象。本院审查中，吕氏建材经营部提交的2013年3月16日《建筑材料购销合同》显示，购货方加盖的是通润公司第十八项目部印章，并非徐孝圣以大唐公司名义签订，故也不具备徐孝圣代理大唐公司签订合同的表象。且本案与徐孝圣提出的另案判决认定徐孝圣对大唐公司构成表见代理的事实基础不同，两案不具有可比性，因而徐孝圣和吕氏建材经营部主张本案构成表见代理不能成立。
总结：江苏高院认为，表见代理的成立须同时具备三个要件：一是代理人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是代理人属于无权代理，但在客观上形成具有代理权的表象；三是该代理权表象使相对人有理由相信代理人有代理权，相对人在主观上善意无过失，已尽到合理审查义务。本案实际施工人以个人名义采购，且相对人并未证明实际施工人以被代理人的名义与其达成交易。
1. 在总包单位没有授权实际施工人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理。合同相对方主张其构成表见代理的，应当承担举证责任。
2. 在证明“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成表见代理的诸多证据中，“项目经理”或者“工程项目部”对外缔约的名义是重要证据，但并不是具有决定性意义的证据。根据现行有效的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”故，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
3. 判断合同相对人是否尽到合理注意义务、构成善意无过失，必须结合合同签订和履行过程中条据的出具时间、以谁的名义签字、标的物交付方式、地点和用途等因素，结合经验法则作出综合分析判断。
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