开设赌场，怎么辩护？
开设赌场，怎么辩护？
民商法律智库 昨天
以下文章来源于刑辩言思录 ，作者周浩
“开设赌场罪的认定，存在此罪与彼罪、主犯与从犯、共同犯罪还是实行犯的问题，这些都是辩护人行之有效的参考要素。”
“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。《刑法修正案（十一）》的出台，标志着开设赌场罪量刑档次轻微调整，三年的量刑分界线成为过去式。这是刑法对近年来网络开设赌场频发的回应，要加大打击力度，提高刑罚尺度。
随着开设赌场罪刑罚尺度的提高，使得开设赌场罪与开设赌场共同犯罪、赌博罪、帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑区间拉开距离，开设赌场罪法定刑明显较重。
有鉴于此，辩护人为开设赌场罪辩护，结合案件具体情形，选择罪轻辩护的，可以从开设赌场罪从犯、赌博罪、帮助信息网络犯罪活动罪三个视角展开，通过比较主从犯、此罪与彼罪，提出不同于指控的意见。
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主犯与从犯
最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
就《意见》规定的网络上开设赌场四种情形来看，建立赌博网站、参与赌博网站分红、为赌博网站担任代理并接受投注的都属于“开设赌场”的实行行为。
相对来说，建立赌博网站、参与赌博网站分红被认定为开设赌场罪往往争议较小，为赌博网站担任代理并接受投注的认定则明显较为复杂。究其原因，主要是司法现状中代理样式、代理权限、代理活动纷杂；境内境外法律、政策不同；担任境外赌博网站代理的隐蔽性；封禁、更改域名、网站的便捷性；证据收集的难度等等问题。
基于这种现状，赌博网站代理上线、下线情况；赌博网站代理的权限；是赌博网站代理还是只是为赌博网站做推广，常常难以查证。
这种情形下，《意见》就网站代理的认定，规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。司法解释采取仅列举一个事例的方式，较为少见，因此就有观点认为只有设置下级账号的才可以认定为代理。对此，不同的司法部门也有着不同的认识。
担任赌博网站并接受投注的，特别是在赌博网站上的账号设置有下级账号的，之所以被认定为“开设赌场”实行行为，根源上是此类代理行为是将开设赌场进行再次延伸，可以说是网络赌场的分会场，具有开放性和蔓延性，等同于开设赌场行为。
因此，认定“代理型”开设赌场罪，必须按照开设赌场的行为从严把握。开设赌场罪的本质在于，行为人对于赌场具有一定的控制性，比如说赌博金额、赌博规则、赌博抽水等等。所以，“代理型”开设赌场理应同样如此，赌博网站代理接受赌客的投注，要有账号、投注以及对投注、抽水的控制性。否则，只是名义上的“代理”，不是赌博网站代理。
没有接受投注，通过推广赌博网站，为赌博网站拓宽链接渠道、展示平台；或是帮助赌博网站招揽赌客的；再或是没有证据证明接受投注的，都只能被视为《意见》第二条规定的，“明知是赌博网站，为赌博网站投放广告、发展会员”的行为，不是开设赌场罪实行行为，是开设赌场罪的共同犯罪。
根据共同犯罪理论，参与开设租场帮助行为的，社会危害性通常会小于开设赌场。因此，就受雇于赌博公司的网站推广人员来说，在共同犯罪中被认定为从犯可行性较大。
但是，要指出的是，开设赌场共同犯罪，不必然都会被认定为从犯。若是通过运营公司或组建团队的方式为赌博网站推广，因合作推广有独立性和紧密性，推广作用更大的也会被认定为主犯。
例如，（2019）闽02刑终540号判决指出，“被告人吴某出资成立xx集团有限公司，并陆续聘请被告人陈某为业务总监、被告人陈某2为技术总监，为赌博网站提供互联网接入、投放广告、技术支持及有偿删帖等服务非法获利，吴某、陈某、陈某2等三人均构成开设赌场罪，系主犯”。
目前，开设赌场案件常见类型，更多的是为境外赌博网站担任代理。因此，界定是否“代理型”开设赌场，区分主、从犯，是面对此类案件的主要问题。
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开设赌场与赌博罪
开设赌场案件，有个常见问题，是开设赌场罪与聚众赌博的关系问题。2006年以前，开设赌场、聚众赌博、以赌博为业是赌博罪并列的三种行为方式，开设赌场被涵盖在赌博罪之中。考虑到开设赌场的社会危害性更大，2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中剥离出来，设置独立罪名，并提高法定刑。
正是出于二者立法沿革上的关联，赌博罪与开设赌场罪有着天然的联系，难以准确认定。司法中的不少案例都是在处理开设赌场罪与聚众赌博的关系问题，回应是此罪还是彼罪。
（2014）穗天法刑初字第2115号判决书指出，“行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，符合聚众赌博的标准，应认定为赌博罪”。
一般来看，认定赌博罪还是开设赌场罪，关键在于区别“代理型”开设赌场与聚众赌博。如果代理人与赌博网站有固定关系的，主要是建立赌客与赌博网站之间的联系，并利用自己的账号接受赌客投注，通常会被认定为开设赌场罪。如果行为人与赌博网站还没有形成固定关系，而是随意的招揽赌客，最后按照人头数获取利益，那只是充当“赌头”，多会被认定为聚众赌博。
到底是赌博罪还是开设赌场罪，上下级法院有时同样会出现不同意见。最高人民法院发布的指导性案例146号就是如此，两级法院有着不同的认定，一审法院认为构成赌博罪，二审法院则撤销原判认为本案是开设赌场罪。
基本事实未发生改变的情状下，两审法院却作出不同判决，适用不同的罪名，根本上还是如何理解《意见》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”。
一审法院认为，“不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（龙汇网站）对手交易，不符合开设赌场罪要求的为赌博网站担任代理并接受投注构成要件。以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系龙汇网站网络赌博的“赌头”，系聚众赌博”。
二审法院则认为，“接受投注不必需兑换筹码、设置信用额度和计算赌博结果，新会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站代替人工自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注的行为，并且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪”。
比较两审法院的不同裁判要点，终归是因为“接受投注”的不同理解。指导性案例146号的出台，意味着有关“接受投注”的理解会相对变得宽松，一定程度上是将“网站代理”、“接受投注”作了扩大解释。但是，不论如何，辩护人为开设赌场罪辩护，还是要具体结合案件分析看有无构成赌博罪的可能。
如前所述，“代理型”开设赌场之所以会被认定为开设赌场罪，主要是因为此类行为将网络赌场进行延伸，相当于开辟新的分会场，具备了开设赌场罪要求的组织性、持续性和开放性。聚众赌博则不然，其不同于开设赌场罪，不具有开设赌场的延展性、稳定性、连续性。
开设赌场罪与赌博罪，二者虽都有组织赌博的意味，但是开设赌场罪是从赌博罪中分离出来，法定刑也一并提高。显然，开设赌场的社会危害性要高于赌博罪。
“以刑制罪”是解释犯罪构成要件的必要方法。因此，我们必须要重视开设赌场罪法定刑对其构成要件的反制，即应当以开设赌场罪要求的赌场特点实质理解“为赌博网站担任代理并接受投注”。
缺乏赌场特点，尤其是赌场要求的持续性、开放性、控制性，以赌博罪认定更为适宜。如同（2015）衢江刑初字第209号判决指出的“本案各被告人对于涉案游戏平台并无控制力，对于参赌人员的赌博活动也没有控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征”。
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开设赌场与帮助信息网络犯罪活动罪
开设赌场与帮助信息网络犯罪活动罪的界定，亦是开设赌场案件审判中的常见问题，面临不少争议，同案不同判，或是不能准确区分的案件并不少见。
帮助信息网络犯罪活动罪是2015年《刑法修正案（九）》增设的罪名。《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
就帮助信息网络犯罪活动罪规制的行为内容来看，其与《意见》第二条规定的开设赌场罪共同犯罪存在部分交集。二者在行为类型上都包括了“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为”。
既然如此，行为人在提供技术服务或帮助的情况下，是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是开设赌场罪共同犯罪，需要判断的是行为人的主观明知，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”还是“明知是赌博网站”。
显然，帮助信息网络犯罪活动罪要求的明知内容相对宽泛，认识到帮助对象实施网络犯罪即可。与之不同的是，开设赌场罪要求明知犯罪的内容更加具体，必须要认识到是为赌博网站提供服务。也即，行为人的主观认识程度不同、明知内容不一的，会直接影响是此罪还是彼罪，最终量刑也会轻重有别。
（2016）粤51刑终154号判决书就提供一起典型案例，因主观明知的认定，二审法院将一审法院判决的开设赌场罪改判为帮助信息网络犯罪活动罪。
判决书明确指出，“本案现有证据无法证明上诉人温某某5与上诉人张某某1为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某某5也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某某5出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温某某5在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪”。
没有认识到他人是在从事开设赌场犯罪，只是明知他人从事违法犯罪活动而提供技术服务的，应当只构成帮助信息网络犯罪活动罪。相对来讲，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，对证据的要求较为便宜，“明知是赌博网站”的认定则更加复杂，特别是未与开设赌场嫌疑人密谋、建立、研发、经营、出租、运作赌博网站的场合。为此，我们应当综合案件证据情况，审慎分析行为人主观明知如何，判断有无成立帮助信息网络犯罪活动罪的可行性。
还需指出的是，开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，都是当下新兴网络犯罪，有一定的新颖性，并且对证据的要求不同。所以，不同地区，不同司法人员的处理上都会有差别。
虽然说，明知是赌博网站，提供技术服务的是开设赌场罪共同犯罪。但是，也不乏有案例将这种情形认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
例如（2020）湘0211刑初89号判决就曾将“购买、搭建网站、租赁服务器、通过百度优化赌博关键词，取得流量权重较高的网站、设置广告网页、与赌博网站进行商谈出租广告位，采取网络技术跳转等方式，为赌博网站进行广告推广，从中非法获利”，认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而不是开设赌场罪共同犯罪。出现这种情况，或许是有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，也或者是未能收集到完备的证据。
综上所述，认定开设赌场罪，存在此罪与彼罪、主犯与从犯、共同犯罪还是实行犯的问题。这些都是辩护人行之有效的参考要素，正如开庭时某位审判长所说，辩护人可以就此提出有针对性的、有见地的意见。