探讨 | 分公司在政府采购中的地位和责任
作者：王颖斐
分公司是否能够参加政府采购活动是政府采购实践中一直争论不休的问题，与之相应的还有一系列问题，如分公司是否能够参加联合体，分公司的责任如何承担，分公司的业绩、处罚如何认定等，这些问题都与政府采购结果息息相关。
什么样的分公司可以参加政府采购
《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力……”可见，参加政府采购的供应商应当是具有独立承担民事责任能力的法人、其他组织或者自然人。那么什么样的主体具有独立承担民事责任的能力呢？根据《民法典》第一编第三章第六十条、第七十四条规定，法人有独立承担民事责任的能力，分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担。
如何理解“其他组织”：根据《政府采购法》第二十一条规定，政府采购供应商的种类包括法人、自然人、其他组织，《政府采购法》二十二条规定，政府采购供应商应当具有独立承担民事责任的能力。根据上述规定，“其他组织”则应当理解为具有独立承担民事责任能力的不属于法人、自然人的其他组织。分公司不具有独立承担民事责任的能力，“其他组织”并不包括分公司。法人、自然人与其他组织应当并且涵盖了所有的市场主体。与“其他组织”这一概念最为近似的是《民法典》中的“非法人组织”。《民法典》第三编中将民事主体分为自然人、法人、非法人组织，其中第一百零二条规定非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。分公司不是独立的民事主体，也不属于非法人组织，仅仅是法人设立的分支机构。综合上述分析，分公司不是政府采购的合格供应商，不能参加政府采购活动。
但也有例外，在一些特殊行业，例如银行、保险、电信、电力、石油石化等，这些行业的分公司一般均拥有相当数额、规模的资产，承担民事责任的能力很强。其总公司往往设在北京、上海等地，分公司遍布全国各地，分公司有偿付能力，如仍要求以总公司名义从事民事活动，则不便于公司从事民事活动。例如，在民事诉讼领域，根据《担保法》司法解释第一百二十四条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第八条之精神，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告，即使原告坚持以总公司为被告，人民法院也不予准许。在政府采购领域，在上述银行、保险等特殊行业，如果一味地禁止分公司参加政府采购活动，即不便于供应商，也不便于采购项目实施。因此，采购人可在采购文件中作出规定，允许银行、保险等特殊行业的分公司参加政府采购活动，已是行业共识。
《<政府采购法实施条例>释义》一书中，在对实施条例第十七条进行解释时对上述问题进行过阐释：尽管“其他组织”可以参加政府采购活动，但法人的分支机构由于其不能独立承担民事责任，不能以分支机构的身份参加政府采购，只能以法人身份参加。但银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的，采购人、采购代理机构可按照其特点在采购文件中作出专门规定。
组成联合体的公司是否可以是分公司
《政府采购法》第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件……”根据上述规定，参加联合体的供应商也应符合《政府采购法》第二十二条之规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力……”，与参加政府采购活动的一般供应商并无二至。在银行、保险、电信、电力、石油石化等特殊行业，分公司可以参加政府采购活动，则参加联合体的供应商也可以是分公司。
分公司如何承担责任
具有独立承担民事责任能力的供应商参加政府采购活动，产生的民事责任当然由其独立承担。分公司参加政府采购活动，民事责任又该由谁承担，如何承担？
《民法典》第一编第三章第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”所谓法人，是法律拟制的人，法人在法律上有独立的人格，法人设立的分支机构却没有。分公司只是公司的分支机构，是公司的一个组成部分，是公司基于财税和经营便利等原因，根据公司的意志所设立的对外从事公司部分经营业务的机构，且分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，分公司经营范围不得超出总公司的经营范围。分公司既无独立之人格，亦无独立之财产，其所管理之财产亦是法人之财产，而非独立于法人财产之外。因此分公司以自己的名义从事民事活动而产生的民事的责任，无论是直接由公司承担，还是先以分公司管理的财产承担，不足以承担的部分由公司承担，承担民事责任的主体都是公司。正如同“手”是一个人的组成部分，人有独立的人格，手却没有人格，“手”打了其他人，产生的责任自当由主人承担。
分公司的业绩、行政处罚如何认定
（一）业绩认定
有的观点认为，分公司不能用总公司业绩，如果允许分公司用总公司的业绩，中了标总公司不履行合同，还是分公司来做项目，不能保证采购项目的质量。对于这种观点，笔者不能认同。正如前文所说，分公司并不是独立的民事主体，不存在独立之人格，亦没有独立之财产，更没有独立承担民事责任之能力。允许分公司参加政府采购活动，只是在实务中，为提高经济效益，便于进行民事活动而作出的制度设计，是一种技术处理，而不表示认可其独立人格。《公司法》第十四条也明确规定了：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”另一方面，所谓“总公司”亦没有独立之人格，不能独立于公司而存在，总公司和分公司都只是公司的组成部分，是公司的内设机构。分公司作为公司的内设机构对外以自己的名义进行民事活动，其责任由公司承担，其业绩即是公司的业绩。同样，总公司以自己的名义进行民事活动，其责任由公司承担，其业绩即是公司业绩。分公司参加政府采购活动，提供总公司的业绩，当予以认可，总公司参加政府采购活动，提供分公司的业绩，也当予以认可。从另一方面看，公司参加政府采购活动并中标，公司是否安排分公司、安排哪个分公司来具体履行项目，都是公司的权利，是公司在经营活动中作出的内部安排，其他人不能强制，也无权强制。
（二）行政处罚认定
1．分公司能否作为行政处罚的对象
《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”根据上述规定，行政处罚相对人包括公民、法人或者其他组织，分公司是否属于其他组织，《行政处罚法》没有规定，其他法律、法规、规范性文件、司法解释也没有对此作出规定。除此之外，是否有其他法律规定可以参照呢？
（1）诉讼法规定。《行政诉讼法》没有对“其他组织”进行规定，但其中第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”可见，在一些情况，行政诉讼可以参照《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》第五十二条规定其他组织包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据该规定，依法设立并领取营业执照的分公司属于其他组织。但是实体法中主体和诉讼法中的主体并不能等同，实体法解决的是实体问题，保护的是主体的实体权利，诉讼法解决的是程序问题，保护的是主体的程序权利，诉讼法对主体的规定是为了解决主体的诉讼地位问题。
（2）民法规定。民法和行政法的关系密不可分，民法对行政法有着基础性的作用。民法的制度、原则、原理在很大程度上影响着行政法的制度、原则、原理。行政法中的行政行为效力、行政法基本原则等在很大程度上受到民法的影响。行政法上的撤销制度、无效制度、变更制度、转换制度、补正制度以及追认制度等，实际上都是以民法为制度渊源发展而来，甚至行政概念本身，也受到民事法律行为概念影响。行政法中的诚信原则、平等原则等，也受到民法基本原则的影响。民法中包含了一部分行政法规范的内容，有些民事权利的取得需要通过行政行为完成，行政法中的行政相对人和民法中的民事主体可以说是同一主体的不同称呼。如前文所述《民法典》将民事主体分为自然人、法人、非法人组织三类，不论哪种民事主体，都是能够独立承担民事责任的主体，或者说，在民法上，能够独立承担民事责任是成为独立民事主体的充分必要条件，这种分类是周延、泾渭分明的，不存在重叠交叉的情况。按照这种分类，分公司是不属于非法人组织的。同时，根据《民法典》第七十四条及《公司法》第十四条规定，分公司可以以自己的名义从事民事活动，法律并不禁止，只是产生民事责任由公司承担。
（3）规范性文件规定。国家工商行政管理局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字〔1999〕第233号）对分支机构的问题进行回复：“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织（企业和经营单位），依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担”。根据该文件，分公司可以作为行政处罚的对象，分公司不能完全承担责任时，由公司承担。该文件对分公司行政责任的规定与民法中对分公司民事责任的规定如出一辙。该文件虽在《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（工商办字〔2014〕138号）中已被废止。但在实践中，工商监管部门仍参照上述文件，将分公司作为行政处罚的相对人，分公司不能承担的行政责任由公司承担。
2．分公司的行政处罚记录如何认定
如前文所述，行政处罚实践中对分公司行政责任的认定与民法中对分公司民事责任的规定如出一辙，分公司不具有独立承担行政责任的能力，相应的，对分公司行政处罚的认定也应当与分公司业绩的认定秉持同一标准。分公司作为公司的内设机构对外以自己的名义进行经营活动而受到行政处罚，其责任由公司承担，其受到处罚即是公司受到处罚。公司进行经营活动而受到的行政处罚，及于公司的每个内设机构。分公司参加政府采购活动，公司有行政处罚记录，当然及于分公司，反之亦然。
分公司参加政府采购的理论探索
笔者在文章开始分析过，《政府采购法》第二十一条、二十二条在原则上排除了分公司参加政府采购，分公司不能成为政府采购合格供应商。但是，根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法，分公司参加政府采购是一种民事活动，而民法并不禁止分公司以自己的名义进行民事活动。承认分公司进行民事活动的效力，是民法基于经济效益、交易便捷的考量，保护民事交易，同时民法规定分公司的责任由公司承担，也保护了交易相对方。因此分公司以自己的名义进行民事活动并不会损害交易相对方的利益。同样，允许分公司参加政府采购，并不会使采购单位利益受损。而现行政府采购法禁止分公司参加政府采购，给实际工作带来很多麻烦，也影响了采购效率。最新的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第十八条规定：“供应商是指参加政府采购活动，有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人” 。该规定将供应商定义为“法人、非法人组织或者自然人”，该定义与《民法典》的分类一致，抛弃了暧昧不明的“其他组织”这一概念。同时《政府采购法（修订草案征求意见稿）》删除了关于供应商具有“独立承担民事责任的能力”的规定，使分公司参加政府采购有了些许可能性。新的《政府采购法》颁布在即，新的实施条例及部门规章也将出台，届时，分公司或将能够取得参加政府采购的资格。