董坤、毛立新、吴宏耀等：十大刑案之“余金平案”研讨（中）

司法兰亭会六周年特别推送。

（感谢山西省法律援助研究院院长高卫庭题字）

05 | 余金平案一审法院不采纳量刑建议径行判决是否违背程序正义？

阚吉峰 | 求新刑事律师机构管委会主任，山东省律师协会理事、刑诉委副主任。

对于近期业界热议的余金平案，从一、二审判决书的内容不难看出，本案的事实方面、证据方面及程序方面的确存在一些争议，同时还存在立法上值得研究的问题。鉴于此，近期学界及实务界的一些专家也都对此提出了相关的分析意见。吴宏耀教授在《我们需要什么样的正义？—用马伯里诉麦迪逊案来类比余金平案是否适当？》一文中称，我们需要什么样的正义呢？是法律制度之下的正义，还是法律制度之外的正义呢？答案显而易见，任何超越法律制度的正义，都是假借法律之名，追逐个人私底下的正义。即在现代刑事诉讼制度下，“司法公正”的实质，不仅仅在于司法的独立，更在于司法机关始终以中立的姿态维护“法律之下的正义”，而不是超越法律追逐自己的利益。

本人经过仔细研习余案的一、二审判决书，对于本案一、二审的程序方面也有一些心得，现结合吴宏耀教授《我们需要什么样的正义？—用马伯里诉麦迪逊案来类比余金平案是否适当？》一文就本案的程序问题延伸一下自己的浅见：

一、一审法院不采纳量刑建议径行判决，是否违反法定程序？

（一）一审法院采用简易程序审理是否合法

首先，余案被告人因涉嫌交通肇事罪与检察机关签署具结书后，一审法院不认可检察机关的量刑建议径行作出判决是否符合法律规定？依据《刑事诉讼法》第201条第二款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。对此，当前立法的制度设计是：一审法院可以建议检察院调整量刑建议，检察院不调整的，法院依法判决。依此款规定“人民法院应当依法作出判决。”此处的“依法”如何理解，近期门金玲教授撰文解读该条款之“依法”，这里“依法”的“法”，不能仅解释为实体法，当然的需要解释为“依据程序法和实体法”，依据“刑事诉讼法和刑法”，并且其更可能的含义是“程序法”，是“刑事诉讼法”。　因此一审法院的“依法”判决，还应当是“依法”保障控辩双方诉讼权利的基础上作出判决，故一审法院在不认可检察机关的量刑建议的情况下依照简易程序径行作出判决程序明显不当。

（二）关于一审是否应当适用普通程序审理

余案一审是否应适用我国刑事诉讼法规定的普通程序审理，要依据刑诉法第221条、226条、198条的规定予以分析。首先，根据刑诉法第221条规定，“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节（公诉案件普通程序）或者第二节（自诉案件）的规定重新审理”。据此，一审法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照普通程序重新审理。但何为“不宜适用简易程序”的案件？对此需结合刑诉法第226条的规定理解，刑诉法第226条的规定“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节（公诉案件普通程序）或者第三节（简易程序）的规定重新审理。”同时，根据刑诉法第198条的规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。据此，按照普通程序审理的案件，在法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。也即余金平及其辩护人对本案案件事实、量刑享有有辩护权，一审法院应充份保障其辩护权的行使，因此该案属于“不宜适用简易程序”的案件。

二、一审法院不采纳量刑建议径行判决，是否剥夺了被告人的辩护权？

（一）检察机关提出确定刑量刑建议情形下的被告人辩护权被告人与检察机关一旦签署了认罪认罚具结书，被告人及其辩护人的辩护权都受到极大的限制，他们必须对起诉书指控的全部事实、犯罪罪名、犯罪情节、量刑刑期、刑罚执行方式等都不能发表反对意见。否则将视为撤回认罪认罚具结书。因此，在认罪认罚案件的庭审中，被告人及其辩护人的辩护权受到极大的限制。实际上，是被告人及其辩护人放弃了部分诉讼权利，以换取认罪认罚带来的较轻量刑。而且在本案检察机关提出的是“确定刑”量刑建议，“确定刑”量刑建议的基本内容包括刑种确定、刑期确定、附加刑确定、附加的财产刑金额确定、附加的资格刑的期限确定、刑罚执行方式确定等六个方面的要素。也即被告人对上述内容必须没有异议才能适用认罪认罚从宽程序，因此被告人及其辩护人的辩护权都受到极大的限制，本案一审法院否定了检辩双方达成一致的量刑建议，并在告知控方变更量刑建议后，检察机关未予配合。一审法院否定认罪认罚协商结果“量刑建议”，径行裁判实刑2年，无疑是剥夺了被告人的辩护权。
（二）在审判阶段人民法院如何保障被告人辩护权的问题被告人的辩护权作为其一项基本的诉讼权利，在刑事诉讼的每个阶段都应当得到保障。在审判阶段人民法院如何保障被告人辩护权，对此，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条即有明确的规定。该第241条规定：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。据此，人民法院认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。这一规定体现了对被告人辩护权的充分保护。因此，在余案中，一审法院否定认罪认罚协商结果“量刑建议”，径行裁判实刑2年，无疑是剥夺了被告人的辩护权。

三、一审法院不采纳量刑建议应当如何保障被告人的辩护权？

为避免人民法院不采纳量刑建议影响被告人辩护权的有效行使,我国刑事诉讼法第224规定，适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。另根据第226条的规定，人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新审理。从以上二个法条可以看出，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，发现有其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节或者第三节的规定重新开庭审理。上述规定体现了立法对被告人辩护权的充分保护。同时,必须看到,上述规定没有对如何保障被告人的辩护权作出明确具体的规定,导致司法实践中对被告人辩护权的保障程度不一。 但必须给予被告人及其辩护人充分发表辩护意见的机会。不给予被告人及其辩护人发表辩护意见的机会,属于未经辩护就给被告人定案,其实质就是剥夺被告人的辩护权。

余案中,一审法院在未采纳检察机关量刑建议及未重新组织开庭的情况下，径行作出判决，被告人及其辩护人未对余金平的行为如何量刑发表辩护意见,未切实保障被告人及其辩护人的辩护权,明显违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第224条、第226条的规定。　　　

四、一审法院不采纳检察机关的量刑建议、径行判未听取被告人及其辩护人的意见，二审法院应当如何处理？

一审法院不采纳检察机关的量刑建议径行判决未听取被告人及其辩护人的意见,二审法院应当如何处理?

对此，根据刑事诉讼法第227条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。余案一审判决属于违反该条第（五）项的规定，属于剥夺被告人辩护权、影响公正审判的重大违法行为。

辩护权是国际公约和各国宪法、刑事诉讼法确立的公正审判权中最重要的一项内容。可以说,没有辩护权,就不可能实现公正审判。一审法院不采纳检察机关的量刑建议径行判决未听取被告人及其辩护人的意见,必然影响公正审判的实现,根据刑事诉讼法第227条的规定，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

将本案发回重审的理由有以下二点：　

一是对一审法院不采纳检察机关的量刑建议径行判决，且未听取被告人及其辩护人的意见的行为,撤销原判发回重审,可以收到纠正一审法院的程序不当与对被告人的辩护权进行救济的双重功效,即让本应属于被告人的辩护权归还被告人，保障被告人辩护权的充分行使。

二是对一审法院不采纳检察机关的量刑建议径行判决，且未听取被告人及其辩护人的意见的行为,通过二审开庭的方式予以救济,不仅不能让一审法院纠正其程序上的违法，而且导致被告人及其辩护人对相关罪名仅有一次辩护机会,破坏了我国刑事诉讼法确立的两审终审制，因此应将本案发回重审。

综上，在现代刑事诉讼制度中，辩护是刑事诉讼的重要职能之一，刑事诉讼依赖于控诉、辩护、审判三种职能相互作用，在控诉权与审判权共同构成国家司法权的背景下，也必须保障被告人的辩护权，才能确保诉讼结构的均衡。

余案中，一、二审法院在对本案审理的过程中，应当在充分保障被告人及其辩护人的辩护权的前提下作出判决才符合程序的正义。　

06 | 侯爱文：北京市康达律师事务所资深刑事律师，前资深检察官。

一、本案中检察院在审查起诉期间变更强制措施与提出缓刑的量刑建议存在争议

余金平案一审判决凸显出检察机关缓刑量刑建议权和审判机关实刑终审裁判权之争，那么在本案中检方提出缓刑的量刑建议是否适当，在检察机关审查起诉阶段来看，被告人是先被检察机关依法批准逮捕，而后进行捕后羁押必要性审查变更强制措施为取保候审，为其提出缓刑量刑建议打下基础。另从二审判决书中多次提到的率某交通肇事案及北京市对交通肇事刑事案件逃逸指导意见来看，本案无论是捕后羁押必要性审查及提出缓刑量刑建议还是具有一定争议，也凸显出检察机关在认罪认罚从宽制度中敢于大胆尝试。

（一）羁押必要性审查相关规定1、最高检在2016年01月颁布《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称羁押必要性审查规定），在2018年10月修改的《刑事诉讼法》和2019年12月新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中再次确立羁押必要性审查制度。《羁押必要性审查规定》第三条规定由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，其他部门予以配合。《羁押必要性审查规定》第十七条规定了犯罪嫌疑人、被告人符合相关条件应当提起申请，以及第十八条可以变更强制措施或释放的依据。比如预备犯、中止犯；继续关押会发生超期羁押；证据发生变化、事实或情节发生变化，没有证据证明犯罪行为系犯罪嫌疑人所为或可能判处的刑期在拘役以下；可能发生超期羁押的；患有严重疾病、生活不能自理的等等。本案中系过失犯罪，与被害方达成和解协议并已经履行；但是本案有酒后以及逃逸的从重处罚情形、法定刑升格情节，而羁押必要性审查中明确体现出来刑期很低的要求，如有拘役刑以下或一年以下有期徒刑或宣告缓刑。

2、“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第21条明确规定，已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，人民法院、人民检察院应当及时审查羁押的必要性，经审查认为没有继续羁押必要的，应当变更为取保候审或者监视居住。可见，羁押必要性审查是认罪认罚案件中检法需要主动审查的事项。本案也体现出检察机关积极勇敢地甚至是突破地进行审查。

（二）本案审查起诉期间变更强制措施有一定争议1、证据没有发生变化犯罪嫌疑人余金平2019年6月6日被羁押，6月17日其家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解，但在第二天，即6月18日却被检察机关批准逮捕。检察机关内部已进行捕诉合一改革，同一办案组负责同一案件的审查逮捕及审查起诉工作，即已达成和解协议却仍然被批准逮捕，而后证据未发生任何变化，也未有新的证据，7月23日检察机关变更强制措施为取保候审（8月2日起诉至法院）。针对本案，无新证据出现情况下，同一办案组做出截然相反的结论。因为若经审查认为犯罪嫌疑人无人身危险性、无羁押必要性，那么在审查逮捕环节的批准逮捕就值得探讨。2、交通肇事罪逃逸法定刑为三至七年，本案判缓空间很小。一审判决得出：检方指控被告人构成逃逸，自然其法定刑即三至七年，虽有自首情节，但综合本案相关事实证据，可证实侦查机关已锁定被告人，且被告人妻子给他打电话或发短信告诉他公安人员已经到他家去过了，被害人也已死亡。本案自首情节无论对侦查工作还是对被害人救助都不会起到作用，且酒后驾车以及逃逸行为本身就体现出被告人具有一定的主观恶性，交通事故发生后被告人逃逸，回到车库发现车上有血迹知道撞人了第一反应是用抹布擦拭，涉嫌毁灭证据，还回到现场附近打探情况，看到警察仍不归案，第二天知道逃不了了才投案，所以减轻处罚可能性或幅度很小。3、检方以及判决书中多次提到的率某交通肇事案，与本案在具体事实、证据方面存在不同，量刑应有所区分首先，率某并非立即逃逸，而是在救护车到现场以后才离开的。其次，被害人是在第二天抢救无效死亡的，而本案余金平撞击受害人非常严重并没停车而是当即逃离现场。因此，率某交通肇事案件从撞击被害人的力度、对于被害人生命安全的态度等与本案还是有所不同的，在量刑方面应当进行区分。
（三）根据北京对醉驾刑事案件的执法尺度及北京高法对于审理交通肇事逃逸刑事案件下发的内部文件来判断，本案基本上没有判处缓刑的空间1、本案中，被告人是酒后驾车，且因逃逸无法测试发生交通事故时的血液酒精含量，据本人供述其在洗浴中心待了五个多小时，事发八个多小时之后才投案，因此其有逃避酒精含量检测之嫌。另北京对于醉驾执法极严，只要构罪不允许缓刑，也不允许定罪免刑。2、北京市高级人民法院下发关于审理交通肇事逃逸刑事案件的意见，意见中明确规定，酒后并逃逸（还有涉嫌毁灭证据的行为即擦拭血迹）应当严惩，不适用缓刑。即使有自首、积极赔偿等情节，交通肇事致一人以上重伤的，构成交通肇事，有逃逸行为的，应当慎重适用缓刑。确需适用缓刑的，报请上级法院予以指导。因逃逸致人死亡的，不适用缓刑。

二、本案量刑情节多，对检察机关

精准量刑建议提出考验

（一）确定刑量刑依据。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中要求人民检察院在认罪认罚案件一般应当提出确定刑量刑建议。只有对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。（二）本案涉及到酒后驾车、交通肇事逃逸、自首、及时积极赔偿获得被害人谅解、认罪认罚从宽等多个法定量刑情节，对于精确量刑还是有一定难度。

三、本案自首情节的认定问题以及刑事辩护中

应当注意的辩护策略

（一）检法对本案的事实认定和量刑建议存有异议一审判决其实改变了对检察院指控的事实，检法对逃逸行为认定的理解也有不同，尽管如此，仍认定被告人具有自首情节，不得不说是因为本案适用简易程序又是认罪认罚案件，控方举证简单，而被告人及辩护人基于签订的具结书和检方做出缓刑量刑建议，所以对于控方指控事实和罪名不持异议。
一审判决不仅改变了控方认定的事实，认定被告人主观恶性大，遂未采纳检方的量刑建议，检法在认定事实和量刑方面都有很大争议的情况下，没有让被告人和辩护人充分行使辩护权，等于让被告人放弃了程序权利，帮助法院节约司法资源，却又让被告人期望落空，对被告人非常不利。而且，一审法院无论是改变控方认定的事实，还是不采纳控方量刑建议而处以实刑，都没有给被告人或辩护人辩护的机会。

1、通过一审检察院抗诉意见来看一审检方认定的逃逸确切的时间是，被告人驾车回到车库意识到撞人后逃避法律追究。检方认为只有意识到撞人了为逃避法律追究才构成逃逸。一审起诉书认定事实过于简单，只是认定余金平撞人后驾车逃逸，从起诉书中看不出来具体认定逃逸的时间。抗诉意见书具体内容如下“本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回到车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃逸法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑。”显然认定的是后行为。2、而法院认为发生交通事故后逃逸即构成逃逸，一审判决非常鲜明地认定“被告人发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此公诉机关建议判处缓刑的量刑建议，本院不予以采纳。”3、尽管一审是简易程序，但从一审庭审视频中可以看到法官与被告人核实了诸多内容，显然，法官对事故发生后被告人的想法和行为非常关注。既是简易程序又是认罪认罚案件，如果没有问题，法官不会和被告人核实这么多内容。

法官：当时刚才公诉人问你的时候，你觉得是撞到什么东西？你不知道是撞到人了吗？被告人：确实没有看到。当时是有感觉车是有振动，然后右眼滑过一个东西，但是确实没有看到。法官：即使是你撞到什么物体，按照交通法规的规定应该停车，对吧？应该保持现场对吧？为什么要驾车逃逸？再说你那个车撞成那样，前风挡坏了，前机器盖也大变形，你就没有意识到是撞到人了？你是觉得因为喝了酒撞了人，还是说就觉得没有撞到人？被告人：当时车就是到地库，一下车发现有血迹，才感觉撞到人。法官：当时你就是到地库以后发现车上什么地方有血迹？右侧什么位置？被告人：应该是油箱位置。右侧车轮前面有血迹。法官：你怎么处理的？被告人：当时感觉很害怕，就乱抹了一下。法官：是拿什么抹的？用手？被告人：没拿手，当时是拿抹布抹的。因为当时心里害怕，看到血迹就抹了。法官：都擦什么位置了？被告人：就是车右前面这一块。法官：还有后面的部分擦了吗？为什么擦拭血迹？被告人：就是看到血迹心里害怕。

（二）自首的认定二审适用普通程序，通过详细地举证质证，充分让被告人和辩护人行使诉讼权利，但被告人的供述和辩解显然与事实、证据有很大差距，甚至与自己之前的供述都不同，不仅与其他证据不符，也难自圆其说，最终让合议庭认为其虽然有投案的行为，但没有如实供述主要犯罪事实，尤其是事故发生时撞击的是人还是物关键事实不能如实供述，故不认定为自首。由此可以看出，被告人和辩护人对于整个案件辩护策略准备不足，当然肯定是受到了一审庭审和判决的影响，当然这个案件确实比较特殊，从而也给辩护人启示，如何应对类似的案件，如何加强预判。1、通过二审判决详细列举的证据，从事故撞击的力度以及车的损坏程度等等证据，可以证实被告人在发生事故当时是应当知道撞人的事实，而却辩解是撞到马路牙子，显然与实际不符，辩解不可采信，也体现出不如实供述的态度。（1）车右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，车前机器盖大面积凹陷，右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕、右前轮胎及轮毂有撞击痕迹。（2）再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，被害人头部距离肇事车辆右前轮在地面上形成的挫划痕迹起点约26.2米，留有被害人血迹的灯杆距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约15米，灯杆上布满血迹最高点距地面3.49米。此外，现场还遗有肇事车辆的前标志牌及右前大灯罩碎片。（3）经民警勘查现场提取物证，车右前机器盖大面积凹陷，右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕……2、无论是撞击的力度还是车的损坏程度都证实这是一起非常严重的交通事故，然而被告人无视自己行为给被害人生命带来的严重危害，发生交通事故后，首先想到逃避法律追责，逃离事故现场。（1）司法鉴定意见书证实事故现场路面未见涉案车辆留有制动印记。（2）从案发现场调取的监控录像显示，肇事车辆进入人行道，被害人被该车撞击后身体腾空，伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚。该车随后校正方向并驶离现场。

3、被告人之后的行为更是进一步体现其逃避追责，不仅驾车回车库赶紧擦拭车上的血迹，还特地走访案发现场附近了解案发情况，在明知警方已经介入情况下仍然选择逃避，到洗浴中心又躲了五个多小时，最终在妻子李旭告知其公安人员已到家里来过，已无处可逃，才选择投案。

上述种种充分体现出其主观恶性和人身危险性，酒后驾车失控，车已经偏离行车道到了人行道严重撞击被害人，让人和车同方向腾空那么远，以及车辆损坏的程度，可以想象车速之快以及撞击力度之大，造成这样严重的事故，被告人一直辩解自己喝酒后意识清醒，但一再选择逃避追责，即使到了庭审也避重就轻，不供认自己撞人的事实。4、我们通过二审庭审还看到他的庭审供述和之前的供述有不同的地方，让合议庭更加确信被告人主观恶性大，一味逃避追责，不如实供述。（1）之前的供述：事发时突然右前轮咯噔一下，感觉车右前方撞到了路边一个物体，看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去，因为出事故前半小时刚喝酒，害怕法律惩罚，没下车查看，就直接开车离开事故现场。

当庭：意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到了马路牙子，没有下车看。

（2）之前的供述：发现有血回到现场附近100米左右，看到120救护车和警察、警车，害怕被法律处罚，就在那看着警察处理，半小时后，就走了。

当庭：到了现场以后发现有很多围观人群，听有人议论说撞死人了。心里乱，不敢面对家人，于是离开了现场。

（3）之前的供述：第二天妻子李旭在电话里告诉他昨天夜里警察来家里找他，说他撞死一个人，李旭劝他自首，他本身感觉自己也跑不掉了，于是前来自首。（一审说李旭发短信过来）

当庭：他主动到达交通队投案，当时没有人跟他说公安机关在找他。案发当天是阴天，视线不是很好，现场有路灯，他开了车灯。

（三）这个案件显然对辩护律师提出了更高的要求，要求加强对案件整体的把握程度以及预判能力。1、事先搜集并统计类案判决，对案件有一个整体把握，制定全面的方案。交通肇事案件，酒后驾车全责并致人死亡，事后逃逸，甚至可能还有涉嫌毁灭证据的行为，这样的案件即使有自首情节，但鉴于本案自首情节对于被害人救助以及侦查工作没起到太大的作用。而积极赔偿达成谅解一般是作为从轻处罚情节，判处缓刑的空间并不大。当然，在检察阶段，被告人及其辩护人能顺利申请到取保候审，并和检察机关达成判三缓四量刑建议的合意，工作做得非常成功。但是得考虑到法院具有更改量刑建议的权力，依据刑诉法规定如果法院认为检察院量刑建议明显不当或存在其他可能影响公正审判的情形，依法履行程序即可改判，所以方案制定得应该全面，把一切可能性都列出来，充分和被告人家属沟通，制定详细的应对措施。2、保持清醒，即使在有利情况下依然得考虑可能出现的不利情况。其实本案在一审阶段就已经为后面不利局势埋下了伏笔，由于一审是认罪认罚程序，可能让被告人和辩护人都对供述细节疏忽了，觉得已经和被害人达成和解协议获得谅解，也签署了认罪认罚具结书，尤其检方进行羁押必要性审查变更强制措施为取保候审，并做出判三缓四的量刑建议。所以，供述方面只要把握认罪认罚就不需要花太大的功夫做方案和预判，确实被告人也不想一次次回顾让自己无限悔恨的事件细节，当时的选择肯定也是非常痛苦的。即便如此，仍然要保持冷静思考，提前预判可能出现的情况，并做好准备应对。3、对案件关键情节的把握。比如本案中的自首情节，自首情节是有罪案件的辩护中，力求确保认定的重中之重。因为自首情节是可以从轻或者减轻处罚的，尤其是减轻处罚能让刑期大幅度降低，但裁量权在检察院、法院手中。法院有时候会征求检察院的意见，尽管法律和相关司法解释规定相对全面，但司法人员有的时候还是会有自己主观的认识。所以，一方面要和检法多沟通，了解他们的思维和倾向性意见，一方面一定要让被告人、犯罪嫌疑人充分了解法律及相关规定，以及实践中如何围绕事实证据客观理性地回答讯问，以获得好的认罪悔罪态度。本案自首情节没有被得到认定还是很可惜的。

07 | 关于余金平案自首的认定问题

07 | 董坤:最高人民检察院检察理论研究所研究员、编译部副主任

本人主攻的是刑事诉讼法学和证据法学专业，但对于本案中自首的刑法问题颇感兴趣，故班门弄斧，谈一点个人认识。

01

有关余金平案中自首的认定问题，目前学界和实务部门都发表了不同意见。从相关的裁判文书看，一审法院认定了自首，二审法院则未予认定。争议的焦点主要是余金平始终否认对驾车撞人有认识，一直否认交通肇事后有逃逸的事实。而交通肇事后有无逃逸事实意味着量刑幅度上的较大差异。

按照《刑法》第133条的规定，交通运输肇事后逃逸，处三年以上七年以下有期徒刑；若没有逃逸的情形，则处三年以下有期徒刑或者拘役。显然，交通肇事罪中，行为人对于逃逸是否如实供述已经严重影响到量刑事实的认定，而这一量刑事实可以视为案件的主要犯罪事实（包括定罪事实和量刑事实）。按照这一思维路径，由于二审法院认为余金平未能如实供述逃逸事实，不符合自首中“如实供述（主要）犯罪事实”的要件，故不能认定为自首。

02

笔者认为，二审法院的上述思维路径表面上看并无太大争议，但结合到本案案情的整体情况，二审法院似乎遗漏了相关案件事实，即被告人在案发后很快又再次返回现场，随后离开。恰恰是这一情节的遗漏评价致二审法院在被告人自首的认定上存在问题。

首先值得注意的是，一审裁判后，门头沟区检察院的抗诉意见指出：“余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由；本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑。”

从该抗诉意见可以发现，门头沟区检察院在起诉时已经认定余金平构成交通肇事逃逸的犯罪事实。但是检察院认定的逃逸事实是余金平再次返回现场后又离开的逃逸事实。笔者认为，正是这一重要的案件情节决定了余金平自首的认定。

众所周知，自首的认定包含两个要素：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。按照2010年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，自己的罪行主要是指自己的主要犯罪事实，包括定罪事实和量刑事实。而量刑事实要想被认定为是案件的主要事实，则应区分如实供述和未如实供述这部分事实是否会严重影响到量刑的程度或幅度。

依据这一前提来看余金平案件的整个情节，就会发现即使忽略余金平当时驾车时未意识到撞人的辩解，仍然可以认定被告人有交通肇事后“逃逸”的情节，仍然要适用3年到7年的量刑幅度。因为从既有裁判文书介绍的案情来看，余金平在当晚的21时28分37秒驾车撞击了被告人宋某，在回到自家车库后又于21时36分50秒，离开小区步行前往现场。

根据笔者在百度地图上的查询，从被告人家的车库到肇事现场步行大约在一个小时之内。在这么短的时间内二次到达现场后又离开，当然可以认定为回现场附近观望后仍逃离，有逃避法律追究的意图，属于交通肇事后的“逃逸”。

余金平在二审当庭陈述中也承认“到了现场以后发现有很多围观人，听有人议论说撞死人了，当时心里有点乱，不敢面对家人，于是离开了现场。”

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综上，如果认可余金平二次返回现场后又离开的情节属于交通肇事后的逃逸。那么从案情的整体发展来看，即使余金平没有主动供述在交通肇事时就有撞人的认识，这一不主动供述的内容其实并不会影响到后续对其交通肇事后逃逸事实的认定。因为逃逸的认定还有后续被告人再次返回现场后又离开这一事实来“兜底”。

无论如何，被告人也逃不掉交通肇事后逃逸的认定。而且从被告人在审查起诉环节认罪认罚来看，其自身也认可检察机关对其“交通肇事后逃逸”的指控，只是对哪一次逃逸存在分歧，但这一分歧会导致量刑上的巨大差异吗？答案显然是否定的。

笔者注意到一审法院的裁判文书中也提及：“被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，”

从一审刑事判决书来看，一审法院认定的案件事实恰恰和二审法院相同，即余金平在驾车撞人时就应当或已经认识到撞人，所以才会在判决书中有“交通事故后逃逸”“逃逸后擦拭车身血迹”的表述。

但一审法院为何仍然认定余金平构成自首，笔者揣测背后的原因可能就是，本案中被告人在事故发生时辩解没有意识到撞人，但这其实并不属于本案量刑的关键事实，亦不属于本案的主要犯罪事实。

即使对这部分内容没有如实供述，仍然不影响对被告人交通肇事后逃逸的认定，也不会影响到量刑幅度的档次。

综上，笔者同意一审法院对被告人构成自首的认定，应当认定余金平构成自首。

（拍照：朱桐辉）