如何更好更顺畅的对行为申请执行?|保全与执行

作者：邓永泉（北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员）

来源：《人民法院报》2021年05月20日第08版

给付之诉的执行标的是生效法律文书中所确定的给付内容，其中包括完成行为，行为具体又可分为“作为行为”和“不作为行为”。在司法实践中，作为行为执行的难度较大，需要做好审执联动，协同提升作为行为的执行效果。

一、可替代行为与不可替代行为

作为行为的实现包括自动履行、强制执行、替代执行。自动履行是指义务人自行履行生效法律文书确定的作为行为义务。强制执行是指在被执行人拒不履行生效法律文书确定的作为行为义务时，执行法院采取法定的强制执行措施，促使其履行作为行为义务。替代执行是指在被执行人拒不履行生效法律文书确定的可替代作为行为义务时，法院委托他人代为履行，履行费用由被执行人负担，若被执行人拒绝负担，法院可按金钱债权的执行程序对被执行人强制执行。

按照是否具有可替代性，作为行为又分为可替代行为和不可替代行为。如果执行标的行为由他人代被执行人完成，所产生的法律、商业、心理等方面的效果对申请执行人并无差异，该行为就具有可替代性，属于可替代行为。如果执行标的行为由他人代被执行人完成，所产生的法律、商业、心理等方面的效果对申请执行人有实质差异，该行为就不具有可替代性，属于不可替代行为。对于可替代行为，若不能自动履行或强制执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条，法院可以选定代履行人，法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由法院决定。

二、在审理阶段合理预判和减少争议

01

合理定位原告的执行期望值

在审理阶段，法官可以要求原告明确其诉讼请求所涉作为行为的执行内容及其完成标准，若执行内容或其完成标准不合理，法官可通过释明合理定位原告对执行的期望值。如原告与被告门面房相邻，共用一道山墙。被告在对其房屋进行装修过程中，导致双方共用山墙出现多处裂纹，原告诉请被告对其房屋一侧的共用山墙进行修复。法院判令被告对原告房屋室内南山墙墙体进行修复，将墙面表层石膏外搪粉清除后，对墙体两处明显的裂纹采用环氧树脂压力灌浆法进行封闭处理，对一般细裂纹捣实补平处理，再重新外粉刷，并更换破裂的瓷砖。在执行过程中，原告认为维修后的墙体仍有细小裂纹，不认可被执行人的履行结果，不同意法院结案。针对上述情况，法院在审理过程中就可以要求原告明确，按照上述方式维修后的墙体仍有细小裂纹是否可以作执行结案处理。如果原告认为不可以，法院就可以向原告释明，要求其合理确定诉讼请求。如果原告坚持己见，法院可向其释明，在此种情况下，届时将作执行结案处理，原告只能就房屋质量等问题另行起诉；或者法院向原告释明变更诉讼请求，直接要求被告赔偿损失。通过前述释明，法院可以减少或避免执行过程中的争议。

02

合理减少被告的异议可能性

在审理阶段，法院可以要求被告对原告主张的作为行为执行内容及其完成标准发表意见，以合理减少被告在执行阶段提出异议的可能性。如原告诉请行使股东知情权，要求被告提供某些会计凭证和会计账簿，法院可以要求被告对原告主张的会计凭证和会计账簿的具体内容发表意见。对于被告在审理阶段没有提出异议的内容，被告在执行过程中提出异议的可能性就会小一些。如果被告在执行过程中提出异议，前述情况可以成为法院处理异议的抓手。

三、在执行阶段合理确定替代执行

对于执行完成标准不够明确具体的可替代行为，当事人很容易对执行标的行为是否执行完成产生分歧。在被执行人拒绝履行的情况下，法院可以根据实际情况优先考虑准许申请执行人自己代为履行，以促使申请执行人认可执行结果。以上述维修房屋共用山墙的案件为例，若被执行人拒绝自动履行，在合理控制申请执行人代为履行费用的前提下，法院可准许申请执行人自己进行维修，申请执行人就不好再因维修后的山墙依然有细小裂纹而反对法院作执行结案处理；即使反对，法院释明其另行起诉房屋质量问题，申请执行人也更易接受。对于被执行人来讲，这也不失公平，因为其当初可以选择自动履行。

四、依法支持申请执行人索赔

对于不可替代行为，若被执行人在客观上可以履行但仍然拒绝履行，法院应按照妨害执行行为的有关规定处理，并允许申请执行人另行起诉索赔，法院可支持其可得利益损失或机会成本损失，以体现对被执行人拒绝履行的适当惩罚，促使被执行人自动履行。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第二款就是这方面典型的规定，即转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

上述“客观上可以履行”是指客观上存在被执行人可以完成作为行为的可能性，包括事实上可能和法律上可能。事实上可能是指具备完成作为行为的事实条件。法律上可能是指完成作为行为不违反法律规定。如执行标的为加固维修房屋，但在执行过程中，标的房屋的状况不断恶化，最终变为危房，依法应当拆除重建，这种情况就属于法律上不可能；反之，如果标的房屋状况没有恶化，依然属于依法可以加固维修的房屋，执行标的就属于法律上可能。

本期主编

执行主编  李元元  北京云亭律师事务所

责任编辑  李文雪  

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