试用期内经常请病假，用人单位可以解除劳动合同吗？

案号：（2020）粤民申2983号

基本事实

黄某于2018年8月6日入职甲公司，岗位为设备维修部维修工，双方约定试用期为两个月，试用期工资每月6000元。黄某于入职当日填写了《入职申请登记表》。

黄某入职当日至2018年8月11日连续出勤6天后，8月12日因右侧腰痛在广州市南方医科大学南方医院门诊急诊诊查。8月17日至20日在东莞市中山大学附属东华医院消化内科做胃镜检查。8月31日在东莞市中医院门诊治疗，于9月3日回岗，递交《请/休假单》并于 9月4日补办病假手续。

黄某连续出勤7天后，于9月9日再次递交《请/休假单》，申请2018年9月10日至14日休病假5天，甲公司的管理人员签名同意。9月14日，病假期满后黄某未再回岗。根据黄某自述及其提交的病历资料、检查报告单、医疗收费票据显示，黄某曾辗转多家医院多次进行肝、胃、肠等方面的身体检查。黄某提交的各医院出具的医疗收费票据金额共计17104.79元， 10月6日前的票据均为本市以外医疗机构出具的门诊收费票据。

黄某提交了手机短信截图主张2018年9月14日病假期满后曾通过手机短信向甲公司的管理人员请假并获批准，但手机短信截图的内容未能证明黄某向甲公司提出了明确的请假请求和已获得甲公司批准。甲公司否认黄某已履行了2018年9月14日后的请假手续。庭审时，黄某陈述其于2018年10月8日向甲公司的管理人员告知其住院情况，当日甲公司的人事部门工作人员打电话要求黄某回甲公司处解决相关问题，并要求黄某于10月8日收到甲公司邮寄通知后的3日内到甲公司办理相关事务，否则以除名处理。甲公司主张双方劳动关系已于试用期结束时即2018年10月5日解除。黄某在甲公司处的出勤天数为：2018年8月6日至8月11日，2018年9月3日至9月9日，共13天。甲公司于2019年1月4日以银行转账方式向黄某支付工资2690元。

黄某申请劳动仲裁，仲裁裁决如下：确认黄某与甲公司之间自2018年8月6日起至2018年10月5日止存在劳动关系，甲公司向黄某支付工资2761.03元，未订立书面劳动合同的二倍工资的差额2466.20元。上述工资金额，甲公司已履行完毕。

黄某不服仲裁裁决，起诉至法院。

一审法院认为

关于黄某、甲公司劳动关系应否解除的问题。黄某认为，黄某、甲公司劳动合同未解除，双方劳动关系依然存续。甲公司则认为，双方劳动关系已于2018年10月5日解除，且其已在2018年10月8日通过电话告知黄某解除劳动合同。

本院认为，黄某与甲公司建立劳动关系后，黄某在试用期内的出勤表现和频繁的诊疗情况，反映出其不具备能够适应甲公司安排的正常的工作时间和工作量的身体条件，不能满足甲公司作为用人单位对其能够提供持续的、有效的劳动力付出的期待和要求，甲公司因而在试用期满后解除与黄某的劳动关系并无不妥，而甲公司在国庆假期结束后即通知黄某解除劳动合同亦符合常理。

综上所述，一审判决：驳回黄某的诉讼请求。

黄某不服，提起上诉。

二审法院认为

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，从本质上而言，双方的关系属于民事法律关系，双方的民事权利及义务平等。从黄某到甲公司处入职（2018年8月6日）至双方发生争议到劳动人事争议调解仲裁委员会解决纠纷（2019年2月15日）期间，黄某近半年的正式上班时间仅为13天，且并非因工伤导致的病假。故黄某自身的身体健康状况不能满足用人单位对劳动者的基本要求，不能提供用人单位对持续的、有效的劳动力付出的期待和要求。又，根据《劳动法》第二十五条关于“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，甲公司于试用期结束时（按《劳动法》第二十一条规定，试用期最长不得超过六个月）即2018年10月5日解除双方的劳动关系并无不当。

综上，黄某的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

再审法院认为

关于双方当事人之间的劳动关系应否解除的问题。经原审查明，黄某与甲公司建立劳动关系后，黄某近半年的正式上班时间仅为13天，且并非因工伤导致的病假。本院认为，黄某在试用期内的出勤表现和频繁的诊疗情况，表明其自身的身体健康状况不能满足用人单位对劳动者的基本要求，不能提供用人单位对持续的、有效的劳动力付出的期待和要求，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，甲公司在试用期满后，即2018年10月5日解除双方的劳动关系于法有据，亦符合一般日常生活经验，并无不当。

综上，裁定如下：驳回黄某的再审申请。