一招辨识真假劳务分包
住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型。但在实务中，一些专业工程分包合同常常被包装成劳务作业分包合同，挂羊头卖狗肉。究其原因，是当事人企图规避法律对转包或再次分包的禁止性规定，达到使违法行为合法化的目的。
律师在办理建设工程施工合同案件中，需要正确识别区分劳务作业分包与专业工程分包，才能对合同性质、合同效力、当事人的请求权或抗辩权等问题给出准确的分析意见。笔者近期办理的两个建设工程施工合同纠纷案件正好涉及到这一问题，遂将相关的知识要点整理成文。
劳务作业分包与专业工程分包的联系
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
两者都可由施工总承包或工程总承包企业的发包，都是为完成建设工程中的部分工作，都必须接受建设单位或总承包单位的管理。
劳务作业分包与专业工程分包的区别
劳务作业分包与专业工程分包有显著区别，表现在以下几个方面。
专业工程分包合同的标的是建设项目中非主体结构的分部分项工程和施工措施，如地基基础工程、消防设施工程、装修装饰工程、建筑机电安装工程、防水防腐保温工程、模板脚手架等。分包人须完成专项工程的所有工作，为完成工程还需要提供相应的人工、材料和机械设备。
劳务作业分包的标的是建设项目中的简单劳务作业，如木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等。劳务作业分包人不负责工程所需的主要材料、大型机械设备等，最多配备工作所需的各类小型机具及钉子、铁丝、焊条等易耗品。
通俗地理解，如果说专业工程分包是“包工包料”，劳务作业分包则是“包工不包料”。
2.分包方式不同
专业工程由总承包人发包，分包人不得将专业工程再次发包。总承包人在发包专业工程时，除合同另有约定外，必须经过建设单位的认可。违反这些要求的分包项目为违法分包，该合同无效。
劳务作业可由总承包人或者专业分包人发包，不需要经过建设单位的同意。专业工程的分包人将工程中的劳务作业发包给劳务分包人时，不构成违法分包，但劳务作业的分包人不得将该劳务作业再次发包。
3.资质要求不同
住建部《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）又对此进行了细分。
专业工程分包和劳务作业分包分别对应上述专业承包资质和施工劳务资质。其中专业承包资质分36个序列，每个序列又分为1至3级，承包人须具有对应专业的资质及满足资质的等级要求；劳务作业资质则不分序列和等级。
需要注意的是，大幅压减施工资质类别和等级是建筑行业的发展趋势，办理工程案件的律师须对此保持关注。2020年11月30日发布实施的《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）确定了精简资质类别，归并等级设置的改革方向，未来，专业承包资质将由36类合并调整为18类，施工劳务企业资质将改为专业作业资质。
专业工程分包的工程款包含工程中的所有费用，包括人工费、材料费、机械使用费、企业管理费、利润等等。一般有三种计价模式：总价合同、单价合同、成本加酬金合同。
劳务作业分包则只包括上述工程款中的人工费和相应劳务管理费。也有三种计价方式：固定劳务报酬合同；计时单价合同；计件单价合同。
如何识别假“劳务分包”
通过以上比较，不难看出 “劳务分包”和“专业分包”的最核心区别是合同标的的不同，劳务分包的合同标的仅限于“人、材、机”中的“人”。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条也规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
因此，我们可以按以下步骤判断一份劳务分包合同的真实性质。首先看合同内容，劳务分包合同应仅限于劳务内容，如果合同中约定分包人负责主要建筑材料、大中型的机械设备，参与现场管理等超出了劳务作业范畴的，工程款中包含了非劳务费用的，或价格明显超出劳务作业的合理价格的，则应怀疑其为转包或者专业工程分包。然后看施工过程，如果施工中“劳务分包人”完成的是专业工程的施工内容的，则应属于转包或者专业工程分包。
为了验证上述方法的准确性，笔者也检索了各地高院的典型案例，将判决书中识别假“劳务分包”的说理摘录如下，供大家参考。
宁 振
宁 振，广西万益律师事务所公司业务部专职律师，擅长领域：企业合规及法律风险防控、公司治理、企业改制、建设工程
杨渭凯
杨渭凯，广西万益律师事务所房地产和建设工程部专职律师，擅长领域：合同纠纷、房地产业务、公司法律业务