论坛集萃 | 预重整制度的功能定位 ——基于对我国预重整实践的思考

2021年1月16日，青岛市法学会破产法研究会成立大会暨第一届胶东破产法论坛在青岛成功召开。论坛采取线上线下相结合的方式举行，面向全国直播，国内破产法理论界与实务界人士近三十万人次在线收看会议直播。来自全国各地的参会嘉宾围绕 “预重整制度的理论与实务”、“破产程序处置不良资产”、“交叉学科视角下的破产法”、“胶东五市破产法治建设”四个具体议题进行了深入探讨，交流有益经验，分享研究成果。下面推送的是中国政法大学民商经济法学院教授胡利玲在第一单元“预重整制度的理论与实务”中的主题演讲。

胡利玲

青岛市法学会破产法研究会学术委员会委员

中国政法大学民商经济法学院教授

预重整制度的功能定位

——基于对我国预重整实践的思考

尊敬的各位嘉宾：

大家下午好！非常荣幸有机会就预重整制度与各位嘉宾进行交流。我发言的题目是“预重整制度的功能定位”，主要是基于对我国目前预重整实践的一些思考。我将从四个方面展开：

一、问题缘起—我国目前预重整的实践及功能定位

目前，虽然《企业破产法》中没有关于预重整的规定，但是通过最高人民法院的有关司法文件已将预重整制度引入进来，许多地方更出台了自己的有关预重整的指引。 截至目前，已有17个关于预重整的地方文件，直接以“预重整”作为规范之名的就有10个。从这些地方规范的特点和功能看，似乎已形成了不同于国际上已形成普遍共识的“中国式预重整”。

“中国式预重整”的主要特点体现在六个方面：其一，普遍将预重整作为一种在法庭主导下的庭内程序，适用于当事人提起重整申请后法院受理重整申请前的审查阶段。其二，在预重整中适用正式破产程序中特有的规则，如中止制度。不仅规定预重整期间债务人不得对外清偿债务（维系基本生产必要的开支除外），未经允许，也不得对外提供担保，而且预重整期间执行中止，保全措施解除。其三，在预重整中法院指定管理人。其四，限定预重整的时间。其五，限定预重整的适用范围（对象）。其六，允许预重整期间对外借款并按共益债务清偿。

这些地方规范普遍将预重整的功能定位于两个方面：一是，识别重整价值及重整的可行性。二是，提高重整成功率。如此定位的主要原因：一是最高院对重整申请受理标准的提高，即增加了“重整企业的识别审查”。二是立法对申请受理时间的限制。所以上述功能定位，反映了实践对制度的需求，在实践中也确实取得了预期效果。但同时也产生了许多消极效果。以致在很大程度上已偏离了预重整制度的本意，与国际上普遍认同的预重整制度也相去甚远。

二、预重整制度的本意：产生原因、性质、目的与功能

（一）预重整产生的主要原因

 

下面我将利用世界银行《法庭外债务重组》报告中的图进行说明。首先，解决企业困境有非正式程序、正式程序、混合程序等多种不同方案可以选择。其次，在这些解决方案中，处于两端的是两种纯粹方式，即“非正式的法庭外重组（契约性重组）”和包括“破产清算”、“破产重整”在内的正式破产程序。但这两种纯粹方式都各有利弊，尤其是单纯的庭外重组，在具有不受司法干预等优势的同时，有着固有缺陷，即“钳制”问题。

因此，如何解决庭外重组困境，巩固庭外重组谈判成果就成为各国一直以来致力解决的关键问题。国际上主要有两种做法：一是，“加强的重组”，如伦敦模式、日本ADR程序。二是，“混合程序”，即将契约性重组与司法干预结合，例如预重整。

（二）预重整的性质

预重整是一种混合程序，是在当事人自由谈判基础上寻求司法保护的制度。在进入破产程序前，仍然“在本质上是私人重组程序”，完全交由当事人协商谈判。法院的作用是在进入正式破产重整后根据法律规则进行合法性审查，包括对信息披露、权利人的表决等。

（三）目的和功能

预重整是旨在解决庭外重组困境，巩固庭外债务重组谈判成果的一种制度安排。它通过借助正式破产程序实现这一目的，为此需要建立一种庭外重组和庭内重整衔接的机制。

相应地其主要功能体现为：第一，维护法庭外债务重组谈判所取得的良好结果，确保在庭外自愿重组谈判中商定的计划，特别是已经得到多数债权人接受的计划不至落空，以鼓励当事人采用非正式谈判机制。第二，使不同意在庭外重组谈判中达成计划的少数债权人受到计划约束。同时在理论上和客观上也实现了以下功能，即第三，节约重整成本、提高重整效率。

但预重整目的与功能的实现必须具备两个先决条件：其一，须有破产重整制度的存在，没有破产重整程序的事先存在，预重整程序无法实施；其二，须在破产法上为此种衔接提供保障，即破产法要承认这种衔接的效力。

三、比较法上的观察

因时间原因，该部分我仅简单提及。

（一）美国

美国提供了一个庭外和庭内衔接制度立法保障的范例。即在满足一定条件下，允许经过庭外表决并多数人同意的预重整计划的效力延伸进司法重整中，实现了庭外与庭内的结合。其关于预重整的规定集中体现在联邦破产法典中的多个条文中。

（二）英国

在英国，伦敦模式仍是法庭外的谈判，与破产法上的程序之间并没有建立衔接，因此它属于“加强的重组”，而不属于预重整。真正作为衔接的制度安排是根据2006年《英国企业法》第26部分的“自愿安排”程序，它是通过一项拟议的和解或安排的程序。

（三）日本

有人将日本的事业再生程序（ADR）作为日本的预重整程序。尽管ADR中有处于中立地位的专业机构介入，但仍完全是破产法外的程序，是一种“加强的重组”。

（四）韩国

2016年修改的《债务人重整及破产相关法律》第223条明确规定了预重整制度。根据该条规定，债权人提交预先提交重整计划草案或对该预先重整计划草案表示同意的，债权人可被视为其在关系人会议上进行表决时对该预先重整计划草案予以同意。

总之，从比较法上可以看到，真正意义上的预重整，是指法庭外债务重组与法庭内重整程序的一种结合程序，是利用正式破产程序旨在解决法庭外债务重组的困境，巩固庭外债务重组谈判成果的一种制度安排。它必须得到立法的保障，即立法必须承认在法庭外自愿重组谈判中商定的计划在破产程序内仍具有效力。

四、我国预重整制度功能的修正

目前我国对预重整的功能定位出现了偏差，为此应当予以及时修正，未来需要做到以下三点：第一，应在破产法中明确统一规定预重整制度，为庭外与庭内重整的有效衔接提供法律保障。第二，准确界定预重整的性质(见前述)。第三，正确定位预重整制度的功能。即不应将预重整主要功能定位于识别重整价值和可能性及提高重整成功率，而应回归为预重整制度本意中所提及的三点原有功能，从而形成预重整与司法重整程序的有机衔接，发挥协同功效作用。

以上浅见，供大家批评指正！

谢谢！

编辑 | 孟燕 张满

审核 | 孔凡诚