陈洪兵：“利用职务上的便利”的含义具有相对性

作者：陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。电邮：[e-mail]

来源：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版。

第十五章 利用职务上的便利

主要观点：

1、刑法分则有六个条文存在“利用职务上的便利”的表述、三个条文规定有“利用职务便利”；

2、对于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及背信损害上市公司利益罪而言，“利用职务便利”是指利用主管、经营公司事务的职权为自己或者他人牟利；

3、对于受贿犯罪而言，“利用职务上的便利”旨在强调所索取、收受的贿赂与其职务之间的关联性，即体现权钱交易的本质；

4、对于职务侵占罪与贪污罪中的侵吞而言，“利用职务上的便利”是指行为人事先基于业务占有或者基于职务控制、支配着单位财物；

5、贪污罪的“窃取”，不是所谓的监守自盗（因其属于典型的侵吞），而是将共同占有或由其辅助占有下的财物变为己有；

6、贪污罪中的“骗取”，是指利用自己在单位中的业务员、保险代理人等身份，通过欺骗主管人员，让其基于认识错误，做出将单位财物处分给行为人的决定；

7、区别职务侵占罪与盗窃罪，关键在于行为人事先是否占有、控制、支配着该财物。

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刑法分则中存在“利用职务上的便利”表述的条文主要有：第163条非国家工作人员受贿罪、第271条职务侵占罪、第272条挪用资金罪、第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪；表述为“利用职务便利”的条文有：第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪。此外，还有条文表述为利用职权或者地位形成的便利条件，如第388条受贿罪（所谓斡旋受贿罪）及第388条之一的利用影响力受贿罪。“利用职务上的便利”的含义是什么？刑法通说教科书虽不否认“利用职务上的便利”系构成要件要素，但要么千篇一律、整齐划一地认为，所谓利用职务上的便利，就是指利用自己在职务上所具有的主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，出现频率最高的关键词无非是四个，即主管、管理、经营、经手；要么“忽略不计”，根本不予解释。可是，具有“利用职务上的便利”表述的条文分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪、侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等不同章节中，主体、对象、行为方式以及法益千差万别，不考虑各个罪名的特殊性而闭着眼睛解释“利用职务上的便利”，恐怕有问题。

一、含义的相对性

上述条文根据行为方式可以大致分为四类：（1）妨害公司、企业管理秩序型，如第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪以及第169条之一背信损害上市公司利益罪；（2）受贿型，如第163条非国家工作人员受贿罪、第385条受贿罪、第388条受贿罪（所谓斡旋受贿罪）以及第388条之一的利用影响力受贿罪；（3）挪用型，如第272条挪用资金罪以及第384条挪用公款罪；（4）侵占贪污型，如第271条职务侵占罪以及第382条贪污罪。

首先，就妨害公司、 企业管理秩序型犯罪中“利用职务便利”而言，通说教科书几乎避而不谈，原因可能在于，觉得套用“主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件”有点行不通。事实上，从非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及背信损害上市公司利益罪这几个罪名的客观行为方式，我们不难看出，国有公司的懂事、经理等高层管理人员，事先未必控制支配着单位财物，而是利用自己对于公司业务绝对的管理、控制权，为自己或者亲友牟利，从而给本单位造成财产损失。换句话说，这里的“利用职务便利”主要不是利用占有、支配本单位财物的便利条件，而用利用自己处于国有公司、企业或上市公司的高层，所具有的对于公司事务的管理、控制权，从事损害公司利益的活动。由此，笔者认为，对于这类犯罪中的“利用职务便利”可以解读为：利用自己管理、经营公司事务的职权，为自己或者亲友谋取非法财产利益，从而给本单位造成财产损失。

其次，对于受贿型犯罪中“利用职务上的便利”的含义，通说教科书往往直接引用司法解释，认为“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。其实，何谓“利用职务上的便利”收取贿赂，生活中比比皆是的现象，比我们理论上费口水的阐释要鲜活得多。时下妇孺皆知的一种现象是，大凡领导干部家里举办婚丧嫁娶等红白喜事，趋炎附势的小人们总是视之为千载难逢的良机，兴高采烈、趋之若鹜地前往送礼，一次收取上千万元人民币的礼金，很是稀松平常。难道是这位官员一直以来，像“雷锋”一样全心全意“为人民服务”，以致老百姓发自肺腑地感激他，而且老百姓口袋里的钱多得花不完，随随便便送个一、二十万人民币不算啥？或者说，这不过是亲戚、朋友间的正当赠与？“可奇怪的是，总是穷者向富者赠与、无权者向有权者赠与。”值得深思的是，为什么普通人死个老爹后举办丧事，顶多收礼三、五万，而市长死个老爸，就能收到上千万人民币“礼金”呢？还有，一个司空见惯的现象是：现职官员只要装病在躺上几天，保证“嘘寒问暖”送礼者门庭若市，然而，该官员一旦退休，即便真的躺在医院饱受病魔的折磨，也会门可罗雀，再也不会有好心人来探望他老人家，更别提送礼啦！可以说，生活常识告诉我们：之所以有人送礼，无非是收礼者手中握有权力，而且这种权力，并不需要是“主管、负责或者承办某项公共事务”的具体性权限，而是只要具有某种抽象性权限即可，如具有乡长、乡党委书记、县长、县委书记、市长、市委书记、省长、省委书记、国务院总理、国家主席、总书记这类权位。

我们进一步思考，就索取、收受贿赂行为本身而言，不过是动动口、伸伸手的事情，并不需要动用权力才能实施。形象一点说，官员只要把家里的鹦鹉或者小狗培训好，就完全能够代替他完成索贿、收贿这类“动作”。其实，受贿罪的本质就是权钱交易。“利用职务便利与受贿行为之间具有紧密联系，是本罪得以成立的一个重要条件，即行为人必须有职务之便可以利用，方能产生损害公务行为的廉洁性。”质言之，“只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可以认定为利用职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。”

我们不难看出，受贿罪中“利用职务上的便利”明显不同于职务侵占罪与贪污罪中的“利用职务上的便利”。有人认为，职务性是职务侵占罪的最本质特征。这种观点根本无益于区分受贿罪与职务侵占罪，因为二者都具有职务性。另有观点认为，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别关键，是所获财物的性质与归属问题。笔者基本上表示赞成。职务侵占罪是将自己基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的财物变为自己所有，而非国家工作人员受贿罪，是利用自己权势的影响和他人有求于几的心理，索取、收受非属本单位的财物，如果所索取、收受的财物，原本是本单位应得的财物，则应构成职务侵占罪。

再次，就挪用型犯罪而言，由于挪用相当于国外刑法理论上的“使用侵占”，因而与职务侵占罪一样，所谓利用职务上的便利，就是将基于业务而占有的本单位资金（如业务员代收的货款）或基于职务所主管、控制、支配的本单位资金挪作个人使用。

最后，就侵占贪污型犯罪而言，虽然刑法第271条职务侵占罪条文中并没有明文规定窃取、骗取行为类型，但理论与实务普遍认为，除易占有为所有的狭义侵占外，与贪污罪一样，还包括窃取、骗取等其他行为类型。这种误读职务侵占罪构成要件的主流观点，直接导致人们误以为，贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义并无不同。但是，应该说，不仅贪污罪中“利用职务上的便利”的含义与职务侵占罪中不尽相同，而且，“利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义”。下面详加探讨。

二、职务侵占罪与贪污罪中利用职务上的便利

由于职务侵占罪紧随侵占罪之后，而且职务侵占罪条文并未像贪污罪条文那样，明文规定窃取、骗取行为方式；通过借鉴国外刑法中脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪罪群立法模式，以及我国台湾地区“刑法”中侵占脱离持有之物罪、普通侵占罪、业务侵占罪、公务侵占罪的侵占罪立法结构，我们认为，我国刑法第270条第2款、第270条第1款、第271条第1款以及第382条第1款，分别规定了脱离占有物侵占罪、委托物侵占罪、业务侵占罪及公务侵占罪（仅就侵吞而言）。也就是说，职务侵占罪实际上是一种业务侵占罪，其中“利用职务上的便利”，是指将基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的本单位财物占为己有。至于贪污罪中的“侵吞”，与职务侵占罪相似，是指国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员将基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的公共财物占为己有。

就贪污罪中除侵吞以外的窃取、骗取等行为方式而言，“利用职务上的便利”的理解，直接关系到窃取、骗取型贪污罪的成立范围。通说教科书指出，“窃取，是指行为人利用职务上的便利，采取秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。例如，保管员将自己合法管理的公共财物秘密拿回家予以占有。”即所谓的监守自盗。周光权教授也明确指出，“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为（监守自盗），如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中的窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物，所以其比盗窃罪中窃取的含义较窄，否则就可以认定为侵吞。”周光权教授的意思是，若是国有单位的出纳员，将所保管的钱款大大方方地拿回家，因为不是秘密进行的，所以属于“侵吞”，一旦神色慌张、偷偷摸摸地拿回家，由于系秘密进行的，故属于“窃取”。然而，两者都是将自己占有下的单位财物占为己有，大大方方地拿是“侵吞”，小心翼翼地拿就是“窃取”，这完全是行为无价值论的观点；而且，一般来说，“侵吞”比“窃取”，在违法性与有责性上要轻，本来大大方方、无所顾忌地将单位财物占为己有的行为更值得非难，但上述观点却得出了相反的结论。还有，通说一直以来所津津乐道的“监守自盗”，不过是将自己占有的财物变为自己所有，属于典型的侵占行为。通说为了让“窃取”也有自己的“势力范围”，煞费苦心地将本属于侵吞的监守自盗行为也划归到“窃取”，实在让人匪夷所思！

侵占是将自己占有下的财物变为所有，而窃取等夺取罪是通过侵害他人占有的方式取得财物，本不宜将之规定于贪污罪行为类型中，否则导致侵占型犯罪与夺取型犯罪难以界分。不过，既然刑法已经如此规定了，学者们也只能“硬着头皮”去解释。为此，张明楷教授指出，“窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。”“刑法理论一般认为，这里的窃取就是指'监守自盗’，如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是，这种'监守自盗’行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的'侵吞’。”张明楷教授进一步指出，“其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的'窃取’”。笔者认为，张明楷教授将监守自盗归位于“侵吞”是十分正确的，同时强调窃取必须是“违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有”，以与传统的盗窃含义保持一致，这种思路也是可取的。但是，将贪污罪中的窃取解释为将共同占有下的财物占为己有，还是存在疑问的。因为，既然是共同占有，则说明已经在行为人的占有之下，而将自己占有下的财物变为自己所有，属于侵吞（可谓“独吞”），而不是窃取。此外，关于侵害共同占有财物的定性，国外刑法理论通说与判例认为，在共同占有的情况下，共同保管者中的某一人未经其他保管者的同意，出于非法占有的目的将该财物变为自己单独占有时，因为也侵害了他人的占有而构成盗窃罪；但如果共同占有的财物由其中一人单独保管的场合，保管人单独占为己有的，成立委托物侵占罪。所以，侵害共同占有的财物是定性为盗窃还是侵占，取决于是行为人单独持有，还是被害人单独持有，若是行为人单独持有则构成侵占，反之，构成盗窃；在双方各持有一把保险箱钥匙，只有同时使用才能开启保险柜时，其中一人偷窃对方钥匙后打开保险柜取物的，因为破坏了他人的占有，应该成立盗窃罪；一人持有存折，另一人持有印鉴或者密码的，也属于共同占有，其中他人盗窃印鉴或者偷窥密码后取款的，同样侵害了他人的占有而构成盗窃罪。所以，对于侵害共同占有下的财物，是成立盗窃还是侵占，还应具体分析。

笔者认为，贪污罪中的“窃取”，除侵害共同占有下的财物可能属于窃取外，还应包括行为人处于辅助占有地位下的情形。例如，装卸工、流水线上的工人等车间人员，虽然他们都可能现实地经手财物，但一般还存在对于财物的其他监管者；车间人员利用值夜班之际将车间财物拿回家，必然要避开工厂门卫。从这个意义上讲，车间工人并没有占有着单位财物，只是单位财物的辅助占有者。而工厂的保安只是财物的监视者，不是单位财物的占有者，拿走单位财物的，应属于盗窃，不成立贪污罪或职务侵占罪。之所以认为窃取还包括辅助占有者的情形，是为了加强对公共财物的保护。刑法第382条之所以将窃取规定为贪污罪的一种行为类型，科处比盗窃罪更重的刑罚，就是为了凸显对公共财物的保护，也是为了与通常来说违法性与有责性相对较轻的侵吞的处罚相协调。

至于“骗取”，通说教科书指出，“是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有单位的财物。如财会人员伪造单据、涂改账目，骗领公款；采购人员虚报货物运费，谎报差旅费骗取公款等。”此外，“根据《刑法》第183条的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，数额较大的，也应当以本罪论处。”对于国家工作人员谎报差旅费属于贪污罪中的骗取这一点，几乎是通说关于“骗取”的最后一块“阵地”。张明楷教授却认为，“传统观点认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。”笔者认为，张教授的观点值得商榷。因为张教授对“骗取”的界定是，“假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物”，而国家工作人员谎报差旅费，正是假借合法的形式，使具有财产处分权限的领导陷入认识错误，进而取得公共财物；这种行为的法益侵害性与侵吞、窃取相当，而且，若不是具有国家工作人员这种身份，也不可能会有机会报销差旅费；从贪污罪对公共财物进行特殊保护的本旨看，没有必要对这种行为以法定刑相对较低的诈骗罪论处。

笔者以为，相对于侵吞而言，骗取者事先并不占有、控制、支配着公共财物；相对于窃取行为，行为人没有采取违背财物占有者意志的方式取得，而是以欺骗具有主管、控制、支配公共财物权限的领导的方式，使其基于认识错误做出将公共财物处分给行为人的决定，行为人进而取得财物。贪污罪中的“骗取”，除谎报差旅费及刑法第183条规定的骗取保险金之外，还有其他情形。例如，被告人王龙兴、金荣系。中国货运航空有限公司临时工，在单位担任装卸工，负责鲜货监装和过磅。被告人孙善良系个体运输户，利用王龙兴和金荣二人的职务便利，让二人在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费791514元。随后被告人孙善良分别给了被告人王龙兴、金荣各人民币2万元。法院以职务侵占罪对三被告人定罪处罚。法院之所以不以贪污罪而以职务侵占罪定罪，一是通说坚持认为，国有单位从事劳务的临时工不是贪污罪的主体；二是通说顽固地主张，职务侵占罪的客观行为类型包括了骗取。笔者认为，本案中被告人王龙兴、金荣不直接主管、控制、支配着单位财物，但其过磅后记录的组装单直接成为运费结算的依据，被告人故意将所运货物过磅后分量填低，使得本单位的结算人员误以为组装单上填写的就是实际的运输重量，而做出了少向被告人孙善良索取运费的财产处分决定；而被告人王龙兴、金荣虽然只是单位的临时工，但无疑从事的是公务性工作，最终也是使公共财物遭受了损失，因而本案应认定为贪污罪中的“骗取”，成立的是贪污罪，而不是职务侵占罪。

需要强调的是，成立贪污罪中的“骗取”，必须是使本单位具有财产处分权限的人陷入认识错误，若是使本单位以外的人陷入处分财产的认识错误，则应作为诈骗罪处理。例如，被告人李博文系某纯净水厂的送水员，偷配单位钥匙，偷出本厂的工商营业执照副本的复印件，到复印部偷印了20000张本厂水票，然后在水票上偷盖本单位公章。之后利用送水之机，以相对低廉的价格将水票兜售给客户。法院认为，“被告人李博文身为水厂的值班员、送水员，利用职务上的便利，采取偷印水票出售方法，非法占有本应由单位所有并占有的水票款，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。”笔者认为，本案应认定为诈骗罪而不是职务侵占罪。水票是被告人偷印的，并非是行为人侵吞、窃取单位本已存在的水票；行为人也没有欺骗本单位具有财产处分权限的人，因而也不属于骗取。本案中的水票虽然图章是真实的，但系被告人偷盖的，也非单位委托复印部印刷，因而属于伪造的水票。客户误以为是纯净水厂真实的水票而掏钱购买，是受被告人欺骗所致，故受骗者与受害者均为客户；虽然纯净水厂因顾及单位的声誉而最终会承担客户的损失，但这是民事问题，丝毫不能改变客户受骗、受害的事实。因此，被告人的行为应认定为诈骗罪，而不应稀里糊涂地以职务侵占罪定罪处罚。

三、类型化分析

职务侵占罪不同于贪污罪，其本质是一种业务侵占，行为应限定于将自己基于业务而占有或基于职务主管、控制、支配的财物占为己有的侵吞的情形。笔者结合司法实践中的发案情况，按照主体将职务侵占罪大致分为银行人员型、公司人员型、工厂人员型、保安人员型等几种类型进行分析。

（一）银行人员型

银行人员因为整天与钱打交道，难免“见钱眼开”、中饱私囊。对于银行人员型犯罪，认定职务侵占罪成立与否的关键是，所侵害的财产是归属于客户还是银行所有，即是否属于行为人占有或者主管、控制、支配下的财物，若属于行为人占有或者主管、控制、支配下的属于银行所有的钱款，构成职务侵占罪，否则，成立盗窃、诈骗罪等夺取罪。

例一：被告人潘芬芳是福建省泉州市商业银行股份有限公司储蓄会计，在任职期间从其操作电脑中发现，储户李某一本账号为22-265962无加密码的活期存折，有存款256600余元，且该存折自1998年2月未曾动用过，遂产生伺机冒领用于购房之念。1999年7月，被告人潘芬芳利用泉州市商业银行发行“海峡储蓄卡”之机，于同月10日中午，乘同事不在之时，从电脑中调出李某的存折，擅自加密，密码为246810；次日，被告人潘芬芳用他人代填的办卡申请表，在偷盖出纳的私章和业务章后，私自在电脑中办理了一张卡号为683970102100004003号的李某存折的海峡储蓄卡。之后，被告人潘芬芳持该卡到泉州市商业银行的另一支行取款时被告知应先换存折方可取款。同月19日上午，被告人潘芬芳乘无人之机，再次进入电脑，通过操作程序，对李某的存折进行更换，将原账号22-265962的旧存折更改为21-734591的新存折。从1999年7月21日至同年10月6日，被告人潘芬芳先后到泉州市商业银行南俊巷支行、临江支行以及在其所在营业厅，采用五次持卡取款、两次私填取款凭证而后偷盖出纳私章和业务章并擅自提取现金的手段，共七次冒领李某存款计256600元。后案发。福建省泉州市鲤城区法院认为，被告人潘芬芳为泉州市商业银行股份有限公司的职工，主观上具有非法占有的目的；客观上实施了利用职务上的便利，冒用储户名义，采用骗取的手段，侵占其经营的本单位钱财人民币256600元的行为，且数额巨大；其行为侵犯了所在单位财物的所有权，符合职务侵占罪的主、客观要件，构成职务侵占罪。一审法院以职务侵占罪判处被告人潘芬芳七年有期徒刑。福建省泉州市中级人民法院二审认为，上诉人潘芬芳身为泉州市商业银行股份有限公司的职工，利用职务之便，冒用储户名义，采用盗窃、骗取的手段，侵占本单位钱财人民币256600元，其行为已构成职务侵占罪。因此，驳回上诉，维持原判。

笔者认为，上述两级法院的判决存在疑问。被告人并没有事先占有或者控制、支配着涉案钱款，涉案存款属于储户李某占有和所有，而不属于本单位财物，此其一。其二，虽然被告人利用了身为储蓄会计容易进入银行电脑系统的便利条件，但这种便利条件并非占有本单位财物的便利条件，而是方便作案的条件，而成立职务侵占罪的职务之便必须是利用已经占有或者控制、支配财物的便利条件。其三，一审法院认为是“骗取”，二审法院认定系“盗窃、骗取”，这至少说明两级法院均意识到不属于侵吞；既然不属于侵吞，认定为职务侵占罪就会导致罪刑不均衡，因为，银行职员利用某种职务上的方便条件实施的成立法定最高刑为十五年的职务侵占罪，而非银行职员如黑客通过侵入银行电脑系统盗划储户存款的，等待行为人的将是法定最高刑为无期徒刑的盗窃罪刑罚。最后，不应将刑事责任与民事赔偿责任相混淆。固然从民事上看，被告人所在的银行会承担对于储户李某的赔偿责任，但从银行承担赔偿责任的事实本身，正好说明遭受损害的直接受害人不是银行，而是储户，行为人犯罪行为所获得的财产不是本单位财物，而是储户的财物。因此，笔者认为，本案被告人伪造他人存折、冒领他人存款，应成立金融凭证诈骗罪。

例二：被告人吴媛任徐州农业银行鼓楼办事处朱庄营业所储蓄员期间，掌握了储户权芹凤在朱庄营业所的存折密码。1999年5月29日，被告人吴媛在工作的柜台窃得了一个旧存折，其填上了权芹凤的姓名和账号，又通过微机查出权芹凤的存款余额并填写在存折上。尔后，被告人吴媛于1999年5月30日持该存折在徐州农业银行奎北储蓄所冒领权芹凤存款26000元。次日，又以同样的方法在其他多个储蓄所冒领权芹凤存款计168000元。徐州市泉山区法院认为，本案从主体看，被告人吴媛虽系全民所有制企业银行的职工，是合同制工人，但不具有管理职权，也不具有国家工作人员身份，其从事的工作是劳务性。从侵犯的客体来看，被告人吴媛所侵犯的不是他人财产所有权和国家的金融票据管理制度，因为储户一旦将钱存入银行，银行就负有保管责任，如果该款项被人冒领后，银行就必须全额赔偿，而事实上，被告人吴媛所在的储蓄所已将被吴媛冒领的存款全部赔偿，因此其侵犯的是本单位的财产所有权和单位的管理制度。在客观方面，被告人吴媛从秘密窃取本单位的存折，到掌握权芹凤的账号、密码及通过微机查得存款的余额，然后填写存折的内容，这一系列的行为均利用的是其作为储蓄员的便利条件。因此，被告人的行为符合职务侵占罪的全部构成要件。法院以职务侵占罪判处被告人吴媛六年有期徒刑。

笔者认为，上述判决是错误的。首先，不能以被告人属于全民所有制合同制工人为由，认为其不具有管理职权，其所从事的工作具有劳务性，得出不具有国家工作人员身份的结论。这种身份论是早已被抛弃的观点。是否具有管理权限，是否管理、经营、经手公共财物，与其是合同制工人还是有正式编制的所谓体制内职工，是否从事的是劳务，根本没有关系。是否贪污罪的主体，关键是看实际履行的是否管理、经营、经手公共财物的职责。本案被告人既然是储蓄员，当然从事的是管理、经营、经手公共财物的职责。所以，不能否定本案被告人符合贪污罪的主体条件。其次，被告人掌握密码、窃得存折、查询余额，利用的并不是主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件，不具有储蓄员的身份的其他人也能完成这些行为。最后，行为人获得的财物系储户的财物，而不是储蓄所的财物，不能根据储蓄所赔偿了储户损害的事实，得出行为人侵害的是本单位财物的结论。而且，认为“储户一旦将钱存入银行，银行就负有保管责任，如果该款项被人冒领后，银行就必须全额赔偿”，这种说法也很牵强。因此，笔者认为，本案被告人伪造存折后冒领他人存款的行为，应成立金融凭证诈骗罪。

（二）公司人员型

该类人员的行为是否成立职务侵占罪，关键还是在于行为人是否事先已经占有、控制、支配着本单位财物。

例三：2005年4月起，童某、葛某串通江苏京沪高速公路某收费站收费员张某、胡某及个体运输业主刘某等人，合谋利用张某、胡某的职务便利，调换通行卡偷逃道路通行费。童某、葛某、刘某上高速公路服务区守候，游说过往车辆调换IC卡（通常是长途换短途或以大车换小车），以达到偷逃过路费的目的。半年时间内，上述犯罪嫌疑人换卡140余次，偷逃过路费共计36万余元。车主按照其偷逃费用的约三分之一付童某等人“手续费”10万余元钱款。关于本案的定性，存在诈骗罪说、诈骗罪和公司、企业人员受贿罪说以及职务侵占罪说的分歧。

笔者认为，本案应定职务侵占罪。首先，过往车辆司机并非受骗者、受害者，而是受益者，收费员也没有陷入认识错误，因此，不符合诈骗罪的构造，不成立诈骗罪。其次，区分职务侵占罪与受贿犯罪，关键在于财物的归属。若财产本应由单位取得，而以“贿赂”形式呈现，应成立职务侵占罪而不是受贿犯罪。本案中收费员所收受的“贿赂”，实质是本应由单位收取的过路费，因而，应成立职务侵占罪。最后，收费员利用收费的便利，明知应按长途车和大车收费，而仅收取短途车和小车的费用，伙同他人将本应由单位所得的过路费占为己有，符合职务侵占罪构成要件，成立职务侵占罪。

例四：2004年10月5日，恒泰众合公司股东、市场部经理兼出纳马健刚使用恒泰众合公司法定代表人孙金明的身份证，私自以孙金明的名义在北京市朝阳区中国农业银行亚运村支行办理了一张中国农业银行金穗卡。同年10月8日，马健刚利用电话转账的方式，将恒泰众合公司存在孙金明名下的中国农业银行卡内的人民币17万元，划入马健刚私自办理的中国农业银行金穗卡内，后将款取出存入户名为马健刚的中国建设银行储蓄卡内。对于该案，北京市朝阳区法院一审认定为盗窃罪。北京市第二中级法院二审认为，马健刚是恒泰众和公司股东，在本公司主管销售和兼任出纳，其支取公司人民币17万元的行为属于职务行为，因而二审改判为职务侵占罪。

笔者认为，一审认定盗窃罪正确，二审改判错误。公司钱款存在法定代表人孙金明名下，显然不属于被告人马健刚占有下的财物，此其一。其二，虽然被告人是股东，在公司主管销售和兼任出纳，但对于并非属于其占有下的公司钱款以电话转账的形式转入自己私自办理的银行卡中，不应评价为职务行为，而属于盗划单位存款，应成立盗窃罪。

例五：被告人宋康在被害人宋君馥的赣州市四方来副食品商行打工，利用搬运发货的工作便利，趁人不备或采取欺骗方法，先后六次私自从该商行店面及仓库内提走财物，价值人民币5780元。江西省赣州市章贡区法院认为，被告人宋康利用职务便利侵占本单位财物，构成侵占罪；由于被告人宋康是在个体商行打工，不符合职务侵占罪主体条件；被告人宋康犯侵占罪，判处有期徒刑八个月。

笔者认为，本案应成立职务侵占罪。职务侵占罪主体包括单位人员，个体工商户的财产也应与其他公司、企业得到同样的保护，没有理由将个体工商户业务人员排除在职务侵占罪主体之外。被告人作为被害人单位的发货员，将基于业务占有的本单位财物占为己有，符合职务侵占罪构成要件，应成立职务侵占罪。

（三）工厂人员型

厂长、车间主任管理、控制、支配着工厂财物，其利用职务之便出售本厂财物占为己有，构成职务侵占罪或者贪污罪，这没有什么疑问。但对于车间工人，如流水线的工人，将自己“过手”的财物非法占为己有，是成立职务侵占罪还是盗窃罪，存在争议。笔者认为，由于车间有车间主任，整个工厂还有厂长，出工厂大门还要经过门卫盘查，故原则上应该认为，车间工人不过是车间财物的占有辅助者，即便工作期间财物握在手中，也不宜认为财物归其占有，因此，车间工人将工厂财物占为己有的，原则上应该成立盗窃罪。

例六：某公司生产线上职工方某利用当班之机，在长达一个月的时间里几乎每天窃取生产线上的铜质半成品若干，并藏于衣兜内，于下班时窃离公司。然后，以废铜价格销赃。经查，方某的职责是对流经其岗位的半成品按规定的工艺予以加工，然后将加工完毕的半成品经流水线移交下道工序。关于本案的定性，有盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，以及属于职务侵占但未达数额较大故不构成犯罪的意见分歧。

笔者认为，本案不成立职务侵占罪，而应构成盗窃罪。虽然流水线工人事实上握有单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且门卫对于走出单位大门还会进行盘查，故流水线上的工人对其“过手”的财物，不过是占有辅助者，没有基于业务而占有本单位财物，故不属于职务侵占罪，应成立盗窃罪。

（四）保安人员型

保安利用自己当班之机将看守的单位财物非法占为己有的定性，理论与实践中主要有职务侵占与盗窃罪的分歧。笔者认为，单位保安只不过是单位财物的监视者，不属于单位财物的占有者，其利用看守的便利将单位财物非法占为己有的，应成立盗窃罪，而不是职务侵占罪。

例七：被告人刘运宏原系湖南德力电力公司员工，负责保卫、巡逻和看管公司施工的电缆线。2010年5月26日，被告人刘运宏利用看管施工电缆线的职务之便，趁公司工作人员检查线路和吃饭之机，将电缆线偷运到废品收购站，销赃得4000元。海南省洋浦开发区法院认为，被告人刘运宏以非法占有为目的，利用职务便利，采取窃取、侵吞等手段，将本单位保管和使用中的电缆线变卖后，将所得款项非法据为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。法院对被告人刘运宏以职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。

笔者认为，上述定性为职务侵占罪的判决是错误的。在社会一般观念上，保安履行的只是财物的监视者的角色，财物归单位的主管人员上位占有。保安利用看守便利，将他人占有下的财物占为己有，应成立盗窃罪，而不是职务侵占罪。

例八：任某系石家庄市保安服务公司派往某钢铁公司驻勤的保安。2005年12月20日零点左右，其伙同在其他公司驻勤的保安张某、翟某，在其当班之机，将钢铁公司价值人民币5.2万余元的6台异步电动机装在汽车上偷出。关于该案的定性，存在职务侵占罪与盗窃罪的分歧。职务侵占罪说的理由为，第一，犯罪嫌疑人张某、翟某、任某实施犯罪时明显利用了任某的职务便利；第二，犯罪嫌疑人张某、翟某、任某非法占有的任某驻勤单位的财物应当视为任某本单位财物。

笔者认为，上述保安的行为应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。按照社会的一般观念，其所看守的财物归单位主管人员占有，其不过是单位财物的监视者。保安将看守下的财物占为己有，是通过侵害他人占有的方式取得财物，故应成立盗窃罪。

（编辑：谢   暄）

作者简介

陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。电邮：[e-mail]

自2002年以来，已在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表学术论文200余篇，其中，CSSCI刊物上百余篇，CLSCI刊物上41篇，被中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》全文转载24篇。独立出版《共犯论思考》《中立行为的帮助》《公共危险犯解释论与判例研究》《人身犯罪解释论与判例研究》《财产犯罪之间的界限与竞合研究》《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》《中国式的刑法竞合问题研究》等专著7部；出版电子图书《刑法分则精进课堂》（书号：ISBN 978-7-900837-31-8，中国检察出版社2019年版）、《刑法三十常用罪名理解与适用》（北京智元法律服务公司2019年出品）、《刑法分则解释方法》（北京智元法律服务公司2020年出品）、《刑法总论以案说法一门通》（北京智元法律服务公司2020年出品）；主持国家社科基金、教育部、中国法学会、省社科基金等课题7项。荣获“2015年度中国人文社科最具影响力青年学者”（全国法学一级学科10人）；连续两次（2016年度、2019年度）6年获得“人大复印报刊资料重要转载来源作者、高产作者、高引用作者”称号（全国法学一级学科8人）；“法学学科最有影响力学者排行榜（2017版）“（全国法学一级学科第131名、二级学科刑法学第17名）；2015-2017年度连续三年荣获中国法学创新网CLSCI论文高产作者称号；2015-2019年度连续五届荣获“北大法律信息网十大优秀（影响力）作者”称号；荣获高引用作者称号（2015-2016年发文被2017年引用在法学一级学科全国引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科学者期刊论文排行榜（全国法学一级学科排名第34名，江苏第2名，全国刑法二级学科排名第12名）。