假毒品案实证梳理
XY爸爸 20210406
理论，源于实践，也指导实践，但司法实践是错综复杂的，需要综合考虑方方面面，在一些特殊领域，罪与非罪并不一味取决于法学理论。而毒品犯罪，就极具特殊性，本文就假毒品案件简单作一些实证梳理，并从实证角度，说明司法实践的基本立场，同时客观地看待新理论对于司法实践潜移默化的影响。
一、涉案毒品为假，是否有罪
（一）有关刑法理论的不同观点
精力有限，争论颇多，短期内难得一统，不做赘述。
（二）我国刑法立场
79刑法，1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（下称决定），直至97刑法确立毒品罪名，对于假毒品是否定罪量刑并没有明文规定，但司法解释立场是明确的。
1.1991年4月2日，最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。
2.1994年12月20日，最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》：
十七、对以假毒品进行犯罪的定性
明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。
因此，在以上司法解释出台之后，司法实践对于不明知毒品为假的涉毒案件以未遂论处。
二、司法解释的废止，是否导致对假毒品的态度发生反转
笔者对此持否定观点。
以上两个司法解释，均在2013年被废止。
首先是最高人民检察院于2012年4月25日在第十一届检察委员会第七十五次会议通过了《最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，发文日期为2013年1月4日。该决定2013年1月18日开始施行，废止了最高检单独发布的司法解释25件，附件1第11项便是《最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》，给出的废止理由为“相关司法解释已做出规定”。
笔者试图查找此处的“相关司法解释”未果。到底是哪一个呢？
同年废止的，还有最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》。《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》于2012年11月19日由最高人民法院审判委员会第 1560次会议通过，2013年1月14日发文公布，自2013年1月18日起施行。该决定中，废止的第350项便是最高人民法院印发《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的通知，给出的废止理由为：“已被刑法代替，通知不再适用”
综合前后时间来看，废止《最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》的理由所指的“相关司法解释已做出规定”中的“司法解释”应当是最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，而《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》被刑法所代替。
从“代替”二字可以看出，司法解释所秉持的对于假毒品的立场，被97刑法所完全吸收，即使涉案毒品为假，依然以未遂论处。
正是基于这个逻辑，两个解释的废止，并不会影响刑法对于假毒品案件的处理，这也正是司法实践尤其需要注意的。
简言之，司法解释的废止，不是对假毒品态度的反转，而是承继。
三、司法现状
在2013年两个解释被废止之后，因涉案毒品为假仍然是以未遂论处。
以上判决均为相关司法解释废止以后，选取了有关省、市中级、高级人民法院的一些判决，其他判决还有大量，不再一一列举。可见，司法实践承继了原有对于假毒品案件的立场。
四、两个司法解释废止之后，仍有审判机关、公诉机关继续引用
虽然，引用已被废除的司法解释并不合适，但这也反映了两个解释依然对假毒品案的裁判具有决定性影响。
五、刑法新理念及有关学说对于司法实践的影响
对于法益侵害的客观审视，也在不知不觉中影响着实践，也出现了个别将假毒品案作无罪处理的判决。
案例一：胡某某、邓某某运输毒品案
一、基本案情
2018年5月11日，犯罪嫌疑人胡某某伙同邓某某（均为吸毒人员），由邓某某驾驶其黑色丰田牌汽车至苏州市姑苏区和泰家园小区附近，胡某某出资以5400元的价格向陆某（另案处理）购买“冰毒”1袋，后驾车运输购买的毒品至张家港市杨舍镇湖东花苑时被当场查获。经称重，查获的“冰毒”净重11.73 克。经鉴定，查获的“冰毒”未检出甲基苯丙胺成分，实际为明矾。
二、争议问题
主要争议点在于犯罪嫌疑人胡某某、邓某某的行为是否构成犯罪。
三、问题分析
（一）第一种意见认为，犯罪嫌疑人胡某某、邓某某的行为构成运输毒品罪（未遂）。具体理由如下：胡某某、邓某某在不知真相的情况下将假“冰毒”运输至张家港市时仍认为是真冰毒，且数量达到11.73克，达到了数量较大的标准。根据最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释第17条规定：对以假毒品进行犯罪的，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。因此，对犯罪嫌疑人应当认定运输毒品罪（未遂）。
（二）第二种意见认为，犯罪嫌疑人邓某某、胡某某不构成犯罪。具体理由如下：犯罪嫌疑人邓某某、胡某某运输的假毒品并不具有社会危害性，未侵害刑法所保护的法益，应认定犯罪嫌疑人不构成犯罪。
（三）笔者同意第二种意见，嫌疑人不构成犯罪。原因如下：
1.从刑法对“毒品”的定义来看，根据刑法第三百五十七条的规定，刑法上所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。这里的毒品指的应该是事实上毒品，而并非假毒品。因此，如果将运输假毒品的行为也定性为运输毒品罪的话，就会有违罪刑法定的基本原则。
2.从罪责刑相适应的角度来看，仅以主观上是否明知是假毒品作为界定行为性质的依据，会导致罪责刑失衡。本案中，上家陆某明知是假毒品而予以出售的行为，根据司法解释的规定应当认定为诈骗行为，但因诈骗金额仅为5400元，未达到诈骗罪最低6000元的追诉标准，因此陆某不构成犯罪。在这种情况下，如果对运输假毒品的下家一定要以运输毒品罪来定罪处罚的话，则明显失衡。因为从客观行为上来看，无论是上家的贩卖行为还是下家的运输行为，行为的对象都是同一宗假毒品，那么为何上家可以无罪，而下家反而要受到刑事处罚呢？
3.我国传统刑法理论认为，所有的不能犯都是未遂犯，但只有迷信犯不作为犯罪处理。事实上，无论是基于愚昧无知还是认识错误，本质上都是采取了不可能侵犯法益的方法，但传统理论却无法解释为什么愚昧无知的迷信犯可以不处罚，但认识错误却要以未遂犯来定罪处罚。传统理论仅根据行为人主观认识内容来判断有无法益侵害的危险，而忽视了客观行为本身有无侵害法益的危险，这无疑会不当扩大刑法打击的范围。本案中，行为人将假毒品当作毒品买进并运输的行为，固然体现出一定的主观恶性和人身危险性，但在刑法客观主义立场看来，这只是内心的“恶”，没有转化为现实的行为的“恶”，如果这也要定罪，则无异于“论心定罪”，与“法律不惩罚思想犯”的刑法基本理念相悖。
最后，现代刑法理念认为，犯罪的本质在于其法益的侵害性。刑法设立毒品犯罪所要保护的法益是社会公共管理秩序和社会公众的人身健康权利，但是本案中所谓的“冰毒”其实是由“明矾”冒充的，作为假毒品的“明矾”基于其自身的自然属性，决定了其不可能对社会公共管理秩序和社会公众的人身健康权利造成类似于毒品那样的威胁或者损害。参照《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于持“假枪”抢劫的并不属于刑法意义上的“持枪抢劫”，不能作为抢劫罪的加重情节予以处罚。该条规定也同样蕴含了刑法客观主义理论的基本立场，即假枪在客观上不会造成法益侵害的可能性，因而不予评价。该条规定对于运输假毒品不应构成运输毒品罪具有重要的借鉴意义。
张明楷教授认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，不以犯罪论处。基于此，笔者认为本案犯罪嫌疑人运输假毒品的行为不构成犯罪。
四、处理结果
苏州市张家港市检察院以犯罪嫌疑人胡某某伙同邓某某运输的“冰毒”未检出甲基苯丙胺成分，实际为明矾的事实，不构成犯罪，决定不予起诉。（苏州市张家港市院李站阳）
案例二：薛丽红非法持有毒品案（无罪）
该案由山西大同市中级人民法院一审，山西省高级人民法院二审。一审法院认为，被告人薛丽红将数量大的假毒品当作冰毒予以购买并持有，因现有证据不能证实其有贩卖的故意，故应认定其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控其构成贩卖毒品罪不妥，予以变更。被告人薛丽红所实施的犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十三条之规定，作出如下判决：被告人薛丽红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
二审法院认为，上诉人薛丽红通过邮购的方式欲购买真毒品的事实成立，其具有购买毒品的主观故意。但卖家出售给上诉人的毒品实际为假毒品，因此，本案毒品犯罪结果不可能发生。上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。上诉人薛丽红持有假毒品的行为不构成犯罪。原判认定事实清楚，证据确凿实充分，程序合法，但适用法律错误，定性不当。
最后提一句：法学讨论，应当建立在同一维度之上，以应然为方向，以实然为边界。不同频，无共振，鸡同鸭讲，难有结果。