违约损害赔偿中的可预见性规则
---以法院判决为样本
广东康邦律师事务所黄连禧
一、可预见性规则概述
（一）可预见性规则的概念。合同法中的可预见性规则，是指在违约损害赔偿中，合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害，违约方只就在缔约时预见到或者应当预见到的因违约将造成的损失负赔偿责任，超出该预见范围的损失则不予赔偿。可预见性规则对于合理地确定赔偿范围和交易风险、鼓励当事人从事交易活动、维护当事人利益，具有十分重要的作用。
（二）法律规定《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见的因违反合同可能造成的损失。该条但书部分所体现的，就是关于违约损害赔偿范围的合理预见规则。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《意见》）规定了可预见的举证责任，即第11条“……对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”
梁慧星教授认为①，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的但书内容，其实质是由法官按照社会生活经验，根据当事人之间的利益关系，对计算得出的损失金额，进行公平裁量。正如，《国际商事合同通则》第7.4.4条的注释指出：“无论怎样，可预见性是一个弹性慨念，他给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围”
本文从司法实践的角度出发，以法院审判案例为样本，试对合理预见规则的判断标准提出一己之见，更希望藉此在法律规则的概括性、确定性与裁判者的自由裁量权之间实现一种动态平衡。
二、违约损害可预见性规则基本内涵
在“新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案”②中，最高人民法院认为，在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。
为了正确适用可预见规则来限定违约损害赔偿的范围，我们应该把握它的基本内涵③：
1.预见的主体是违约方，而不是守约方的预见，仅违约方的预见具有决定意义。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见的因违反合同可能造成的损失”，确立了预见的主体是违约方。
2．预见的时间，预见或应当预见必须是在缔约时，而不是违约时或裁判时，且不受此后之情事变化的影响，因为缔约时的情势是预见人凭以预见的惟一基础。
3.预见的范围，原则上仅包括预见的种类而不是损失的具体范围，不要求预见违约或损害发生的具体方式。《国际商事合同通则》第7.4.4条规定“不履行方当事人仅对合同订立时他能预见到或理应预见到的可能因其不履行而造成的损失承担责任。”该条注释对预见的内容指出：“可预见性与损害的性质或者类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”因此，可预见的内容确立为损害类型而不是预见损害的程度。
4．可预见具有客观性。即以客观标准进行的,也就是说,一个抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”等之类的标准进行判断。对于抽象的损害，法律推定是属于违约方可得预见范围之内的；对于具体的损害，应当由受害人对具体的情事进行举证，在此基础上，法院在依此以一抽象的“理性人”标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。
三、可预见规则认定标准的类型化
（一）生产性企业中可预见规则的认定标准：签约时违约方已经预见为基准，参照生产企业性质、行业特点、产品的销售地等因素。
在“深圳市三诺电子有限公司与深圳市兴耀达电子有限公司一般买卖合同纠纷”④中，最高人民法院认为，关于该赔偿是否超出了兴耀达公司的预见问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，确定的是商事活动中当事人违约赔偿的补偿性，同时将可得利益作为损失纳入可赔偿范围，为了明确不好确定的可得利益损失赔偿的数额，限定损失范围为可预见的损失。兴耀达公司作为长期与三诺公司保持供销关系的生产企业，对于生产的变压器作为电子产品中的一部分安装后另行销售，其价值将大于变压器的价值，以及产品将销往欧洲是清晰的，对于产品质量不合格的严重后果也是可以估算的，因此，兴耀达公司以其不可预见为由进行抗辩不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，不予支持。
对于因政府主管部门责令企业停工停产，企业停工期间的停工损失，不属于可预见范围。在“突泉泰银矿业有限责任公司与浙江天城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷⑤中，最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，因违约责任产生的损失赔偿包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，泰银公司主张的间接经济损失应以违约方订立合同时预见或应当预见不履行合同可能造成的损失为限。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，内蒙古自治区高级人民法院经调查认为，案涉间接损失系因安全生产监督管理部门责令停工停产造成，天城公司对此无法预见，故不应承担停工期间的间接损失，符合法律规定，并无不当。
（二）转售企业可预见性规则：可根据合同履行情况，及订约时违约方能够合理预见到的损失等因素，酌情确定违约方承担转售差价损失作为违约赔偿责任。
譬如，在“华锐风电科技（集团）股份有限公司与肇源新龙顺德风力发电有限公司买卖合同纠纷”⑥中，最高人民法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，法律确立可预见性标准，要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损失负责，从而合理地确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人从事交易活动，维护当事人利益。
本案中，新龙公司于2011年7月单方解除合同，对其违约行为给华锐公司造成的损失，应当予以赔偿，但其赔偿数额应当以其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。本案买卖合同于2010年9月5日签订，虽然新龙公司在缔约时对于合同的交易价格明知，不存在无法预见之情形，但对交易价格之预见并不等同于对违反合同可能造成的损失之预见。
在案涉买卖合同签订之当日，华锐公司与新龙公司的关联公司即凯明公司签订《风力发电机组买卖协议》，约定“当同类型机组市场价格低于4480元／千瓦的5%以上时，供货价格将由甲乙双方另行协商”，该合同条款虽不能约束本案华锐公司与新龙公司之间的买卖合同关系，但可表明华锐公司作为此行业中的知名企业，对该行业交易中的惯常做法及对市场价格波动的处理方法是熟知并依此操作的，可作为认定新龙公司在同日与华锐公司订约时合理预见损失范围的参照因素。
另外，自2010年底，案涉风力发电机组的价格下滑，此情形已为业界共识，新龙公司一直要求与华锐公司对案涉合同标的物的价格进行协商，但华锐公司未予善意回应，在约定的各方合同前期义务均未履行之情形下，华锐公司仍然径行安排33套风力发电机组的生产，其行为不尽妥当。
综合上述因素，原审法院参照新龙公司发出合同解除通知时的合同交货进度，酌情确定新龙公司承担转售差价损失的三分之一即9702500元的赔偿责任，体现了在市场价格波动较大时对双方利益的衡平考量，并无不当。
（三）租赁企业经营利润的可预见规则。在不投入任何经营成本的情况下，守约的租赁企业，要求违约方直接承担经营利润的请求，超出了当事人签订合同时可以预见的损失范围。
在“山西数源华石化工能源有限公司与山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷”⑦中，最高人民法院认为，山西数源华石化工能源有限公司（以下简称数源公司）主张“其依靠后期经营获利的希望落空，因此山西三维集团股份有限公司（以下简称三维公司）应当赔偿该利润亏损。”之请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。
数源公司要求三维公司赔偿其全部经营利润亏损，将使数源公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和三维公司签订合同时可以预见的损失范围。
综上，数源公司要求三维公司按照审核报告确定的其承租经营期间的利润亏损额赔偿其损失，缺乏事实及法律依据，最高人民法院对此不予支持。
四、可预见性规则的例外
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定⑧，在“违约方欺诈”、“当事人事先约定赔偿方式”、“违约导致人身损害”等情形中，可预见规则的适用应当受到限制。
(一）欺诈经营
《消费者权益保护法》第55条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第8条都对欺诈经营的情形作了规定。欺诈经营是指在合同履行过程中，违约方的主观心态是恶意的，存在欺诈的心理缔结合同。
在实践中，欺诈有时不仅包括故意违约或违法行为，还可能包括重大过失的情况，违约方显然违反了公平原则和诚实信用原则，应当受到严厉的惩罚。在消费者和房屋购买者在受到欺诈的情况下，如果依然运用可预见规则进行赔偿的主张，将导致损失方无法得到合理的赔偿，恶意违约方得不到应有的惩罚。法律规定在这种情况下，不适用可预见规则，更偏向于惩罚性违约损害赔偿，以设定较高的赔偿额来起到警示作用，这将会推动社会的整体利益和社会诚信的建立。
（二）事先约定
违约金也体现了对可预见性利益的赔偿，合同双方在签订合同时便对双方履行能力和可能产生的风险进行了评估，将可预期损失计算在了违约金之内或者规定了具体的计算方法，优先以当事人约定的方式认定损失赔偿体现了对当事人意识自治的尊重。
譬如，双方约定把未履行部分作为计算违约金的依据，即是关于预期利益损失的约定，系双方签订合同之时对未来合同正常履行带给赵生才收益的合理预期。在“赵生才与耿国鹏、江苏金宝恒置业有限公司买卖合同纠纷”⑨中，关于耿国鹏应否赔偿赵生才预期利益损失及计算标准、应否赔偿律师费问题，最高人民法院认为，耿国鹏赔偿赵生才预期利益损失及律师费有法律和事实依据，原判决关于预期利益损失数额的计算合法有据。耿国鹏应承担的违约责任包含赵生才的预期利益损失。合同法第一百一十三条规定，本案钢材买卖合同约定“甲方违反本条约定，由甲方向乙方支付违约金，违约金以未履行部分钢筋总价款的10%赔偿对方。”双方约定把未履行部分作为计算违约金的依据，即是关于预期利益损失的约定，系双方签订合同之时对未来合同正常履行带给赵生才收益的合理预期。
（三）人身损害
《合同法》第302条规定，在客运合同的履行过程中，除了乘客自身存在健康原因或者系故意、重大过失的，承运人都需要对乘客的伤亡进行赔偿。据此，除了旅客故意或者重大过失，即使是无法预见到的损伤，承运人也需要进行赔偿。
笔者认为，以上规定的立法目的是为了体现人身权益的特殊性和重要性，在可能对人身产生损伤的情况下，更多保护了守约方的权益。
四、结语
目前，法官对于合理预见规则的司法适用仍然具有较大的自由裁量权，这不仅难以避免法官滥用自由裁量权情形的发生，而且在司法实践中，由于缺乏适用合理预见规则的具体路径和模式，因此裁判结果往往差别较大，这与司法适用统一性的要求极不相符。对此，笔者认为，合理预见规则应当有更为详细的具体适用判断标准和规则，并且要针对各种类型合同的不同特点通过相关司法解释来建立起完整的适用合理预见规则的判断标准。
①梁慧星：《读条文学民法》，人民法院出版社2014年9月第1版，第200页。
②最高人民法院（2006）民二终字第111号民事判决书，来源：《最高人民法院公报》2006年第11期。
③韩世远：《合同法总论》第二版，法律出版社2008年3月第2版，第565-566页。
④中华人民共和国最高人民法院案（2013）民抗字第15号审判监督民事判决书。
⑤中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申1695号申诉、申请民事裁定书。
⑥中华人民共和国最高人民法院（2015）民二终字第88号二审民事判决书。
⑦中华人民共和国最高人民法院（2012）民一终字第67号二审民事判决书。
⑧《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”
⑨中华人民共和国最高人民法院2016）最高法民申3394号申诉、申请民事裁定书。