随着我国人口老龄化现象的出现，超过法定退休年龄人员再就业的现象也日渐增多，这部分人员再就业的矛盾也就愈发突出，其中包括因工作过程中受伤导致的损害赔偿问题。上期主要讨论了关于达到法定退休年龄就业者是否可与单位建立劳动关系那些事儿，本期将聚焦于对于超过法定退休年龄人员的工伤认定问题。由于我国缺乏明确的法律认定标准，且理论上也存在分歧，所以全国各地的司法实践也不尽相同，同案不同判的情况也时有出现。最高人民法院、人社部、地方省高院、各地人社部门、劳动仲裁对于超过法定退休年龄的人员能否进行工伤认定，能否适用《工伤保险条例》或满足什么条件可以适用《工伤保险条例》存在不同的观点与做法。
三、超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤能否诉诸工伤救济六、（2010）行他字第 10 号答复中“工作时间、工作原因”的内涵应该广义理解还是狭义理解七、已经享受新农保和城居保待遇的人员是否属于依法享受养老保险待遇八、超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤是否可以自由可以选择工伤或侵权救济十、用人单位有无为超龄劳动者缴纳工伤保险的法定义务十一、达到法定退休年龄的人员工作中受伤的相关规范性文件工伤保险实行的是无过失原则。一旦发生工伤事故，应对此负责的人无论是谁，即便是劳动者的过错，只要符合《工伤保险条例》的有关工伤认定的条件，劳动者就可以获得工伤保险待遇，不需要承担繁重的民事举证责任。无过失原则的理论基础是“职业风险”理论，这是由于工伤事故的发生总是无法真正地避免，总会由一定的风险存在。在未设立工伤保险制度时，在工作中受到伤害的职工要想获得赔偿需要证明单位存在过错，证明不了，责任由本人承担，这极大地伤害了职工的合法权益。在“职业危险”原则被采用后，工伤保险实行无过失责任，这极大地减轻了职工的举证责任，维护了职工的权益。因此，工伤保险责任与侵权责任对于职工的举证责任是大相径庭的，在工伤案件中伤者只需要证明自己受伤属于工伤，侵权案件中的伤者需要证明受伤系对方的侵权行为所致。对于最终职工承担的法律责任也大不相同，工伤案件中是无过失原则，侵权案件中得划分伤者与侵权者的过错程度。目前我国超过法定退休年龄人员工作中受伤救济制度混乱，规定不明确，各地实际操作不一。《劳动法》的制定时间是 1994 年，当时我国劳动力市场的关系要简单的多。达到或超过法定退休年龄的劳动人员能否继续从事劳动？如从事劳动与用人单位之间是什么关系？该关系如何调整？完全没有涉及。劳动年龄只规定了 16 周岁的下限但无上限。2008 年开始实行的《劳动合同法》进行了补充和明确，如将享受基本养老保险待遇作为劳动关系终止的理由，但仍然没有考虑农民工普遍没有基本养老保险的情况。之后的《劳动合同法实施条例》进行了明确，规定达到法定退休年龄劳动关系终止。但是因为上位法没有规定又被认为是有僭越法律之嫌。2010年前，超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤的救济途径在实践中并没有太大的争议。实践中普遍的观点是根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，超过60周岁的男职工、超过50周岁的女职工，超过55周岁的女干部与用人单位之间不再属于劳动关系，而是劳务关系。进城务工的农民工也参照上述标准处理。实践中，对于超龄劳动人员提出的工伤认定申请，工伤认定部门往往以不属于工伤认定范围而不予受理。起诉到人民法院的，法院一般按照雇佣关系来处理，《侵权责任法》生效后则按照劳务关系来处理。2010年，最高人民法院行政审判庭在对山东省高院提出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》的答复中，提出用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。同年，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。2016 年人力资源社会保障部发布了《工伤保险条例》若干问题的意见（二）。上述三个文件对超龄劳动者工作中受伤能否寻求工伤救济和救济条件规定各一，在实践中引起了较大的混乱和争议。人社部门和司法部门在制定规则时各自为政、缺乏沟通工伤认定及赔偿涉及的部门包括人力资源与社会保障部门、劳动与人事争议仲裁委、法院的行政庭、民庭。面对新的社会问题，各个部门有解决问题的愿望但缺乏统一协调意识，各种答复、内部会议纪要、倾向性意见缺乏应有的严谨和社会参与程序，甚至同一法院的行政庭和民庭法官的意见都不一致。如最高院行政庭的答复，站在行政案件的视角，确实为下级法院明确了裁判标准，为超龄农民工打开了工伤救济的大门，且因农民工利益至上将自己站在了道德的制高点。但是，对于后续的工伤保险待遇赔付标准、工伤救济是选择性救济还是唯一性救济、用人单位以没有义务为超龄劳动者缴纳工伤保险为由而拒绝承担工伤待遇给付责任如何处理等棘手而又必须面对的难题交给了劳动仲裁部门与法院民庭部门。部门各自为政和制定规则的缺乏整体性是目前混乱局面的主要原因之一。如前所述，我国目前超过法定退休年龄劳动者工作中受伤救济制度的窘境，主要是立法层面的缺陷造成的。在无法可依或法律规定不明确的情况下，裁判者应该本着平等保护的理念来平衡用人单位和劳动者的利益。但是，实践中的情况是部分裁判人员应有的平等保护的司法理念被同情弱者的道德观念绑架，出现了一边倒的倾向。往往认为用人单位是强者，劳动者是弱者，将司法的公平保护理念与杀富济贫的道德观念相混同。实践中鲜有站在用人单位立场上考虑的讨论和声音。三、超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤能否诉诸工伤救济
这是超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤救济制度最根本的一个问题，但却缺乏统一、明确的法律规定。目前关于超龄劳动人员能否诉诸工伤救济的依据有：
（1）最高人民法院行政审判庭的三个答复。分别是：（2007）行他字第 6 号，即对重庆市高院的答复。该答复针对的对象是离退休人员返聘人员，认为如现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的可以认定工伤；（2010）行他字第 10 号，即对山东省高院的答复。该答复针对的对象是超过法定退休年龄的农民工，认为上述人员在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当认定工伤；（2012）行他字第 13 号文，即对江苏省高院的答复。该答复针对对象同样是超过法定退休年龄的农民工，除肯定可以认定工伤外，还将视同工伤包含在可认定工伤的情形范围内。根据上述三个答复，无论是单位为其办理了工伤保险的离退休返聘人员还是超过法定退休年龄的进城务工农民，工作中受伤都可以适用工伤救济。（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。该解释将享受养老保险待遇和领取退休金的超过法定退休年龄人员排除在工伤救济制度之外，但是否只要没有享受养老保险待遇或领取退休金的超龄劳动人员都能够适用工伤救济并没有明确。（3）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）。该意见规定用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。该规定针对的对象是最广泛全面的，包括了所有达到或超过法定退休年龄的人员，并且明确将招用单位按项目参保方式缴纳工伤保险费作为适用工伤救济的前提。从内容上看，最高院行政庭答复、最高院司法解释以及人社部的意见对超过法定退休年龄的劳动人员工作中受伤可否适用工伤救济的条件是不一致的。如一位超过法定退休年龄的进城农民工工作中受伤，按照最高院行政庭答复，绝对可以适用工伤救济，但是按照人社部规章，则要看用人单位是否按项目参保方式为其缴纳了工伤保险费。2011年1月1日实施的《工伤保险条例》，删除了原《工伤保险条例》第六十一条第一款内容：“本条例所称职工，是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这句话的删除是不是表明工伤的认定不再基于劳动关系？劳动关系是否是工伤认定的唯一基础关系目前存在较大的争议。一种观点认为，工伤认定的前提是用人单位和劳动者之间存在劳动关系，不存在劳动关系，则不能认定工伤。理由是：首先，从法理上讲，《劳动法》是处理劳动关系中各种纠纷的根本法和上位法，只有存在劳动关系，用人单位和劳动者之间才会产生签订书面劳动合同、缴纳社会保险、给予经济补偿、保障各种福利等权利义务。其次，从现有法律法规依据看，《工伤保险条例》第十八条以及《工伤认定办法》第六条均规定：申请认定工伤要提供存在劳动关系证明。另有观点认为，工伤认定不以劳动关系存在为前提，即使双方之间不存在劳动关系，也能认定工伤。超过法定退休年龄的职工在下班途中发生车祸死亡，事故责任为同等。在职工家属提出工伤认定申请后，用人单位提出劳动仲裁和民事诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。经两审法院民事判决，认定双方之间不存在劳动关系，而工伤认定部门最后仍然认定死者属于工亡，行政诉讼中一审法院持同样观点。上述观点冲突深层次的症结是源于对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第 21 条的理解，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”一种理解是，只要劳动者达到退休年龄，其与用人单位之间的关系就不属于劳动关系；另一种理解是，该条因违反了上位法而无效，因劳动法只有禁止使用童工的规定，对劳动年龄上限未作禁止性规定。实践中，因对该问题理解的不一致，是超龄劳动者受伤案件判决不一的原因。实践中，部分工伤认定部门和法院直接援引最高院行政庭的答复作为裁判依据。但是，反对的声音也大量存在，因此该答复的适用效力需要明确。否定者认为：首先，根据全国人大常委会授权，最高人民法院有权对具体法律的适用问题作出司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释具体表现形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中，对高级人民法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。其次，司法解释应经最高人民法院审判委员会讨论通过并以最高人民法院名义公告。按照上述标准，最高人民法院行政审判庭的三个答复明显不符合司法解释要件，继而不具备普遍适用的效力。再次，根据最高人民法院内设机构职能规定，除了研究室，其它部门并不具备对下级法院的法律适用请示进行答复的权力，行政审判庭的三个答复均系越权的产物。持认可意见的理由在于：最高人民法院行政庭既然将该答复公开，说明了最高院的倾向性和认可态度，下级法院就应该适用。实践中，由于工伤行政类案件的审理法院均系基层人民法院和中级人民法院，要求基层和中院的法官去否认或质疑最高人民法院行政庭的答复，可能性为微乎其微。因此，即便有的法官明知该答复的适用有问题，仍然奉为圭臬，在裁判文书中要么回避对答复合法性质疑的论述，要么表述为参照该答复精神。因此，要平息相关质疑和争论，需要立法机关或最高院明确相关答复的效力。六、（2010）行他字第 10 号答复中“工作时间、工作原因”的内涵应该广义理解还是狭义理解该答复表述为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”实践中，对于工作时间和工作原因的内涵存在歧义和争议。 《工伤保险条例》第十四条共列明了七种可以认定工伤的情形，情形一为：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。实践中的争议在于，（2010）行他字第10 号答复中的“工作时间、工作原因”是狭义的还是广义的，即对应的是《工伤保险条例》第14 条列明的所有七种情形还是仅仅指第一种情形。严格按照字面理解，应该仅仅是指第一种情形，如超龄劳动者上下班途中发生非本人主要责任交通事故的，则不构成工伤。但按照广义理解，则可以构成工伤。因此，有必要厘清这一存在歧义的用语。七、已经享受新农保和城居保待遇的人员是否属于依法享受养老保险待遇此困境的产生源于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，该条将享受养老保险待遇作为阻却劳动关系成立继而阻却工伤认定的理由。但对于养老保险待遇的内涵，该解释没有明确。而我国目前的养老保险，包括公务员和参照公务员管理的人员的养老保险、城镇职工养老保险、新型农村社会养老保险（简称“新农保”）、城镇居民社会养老保险（简称“城居保”）（2014 年后新农保和城居保合并统称为城乡居民养老保险）。实践中的争议主要是已经享受新农保和城居保待遇的人员是否属于依法享受养老保险待遇。对于享受原新农保待遇的人员，法院倾向认为享受新农保保险待遇不属于依法享受保险待遇。理由是：首先，新农保待遇低，保障能力较弱，基本不具备养老的功能；其次，从资金来源上看，新农保尚没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的基本养老保险。 但是，对于享受原城居保待遇的人员，因这些人的养老保险待遇比新农保高，但又低于城镇职工养老保险，这部分人员如何来认定存在的争议性更大。八、超过法定退休年龄的劳动者工作中受伤是否可以自由可以选择工伤或侵权救济实践中有这样一个发生在江苏的案件：受伤者为 62 周岁进城农民工，工作中受伤，后经鉴定构成人身损害十级伤残，该农民工以提供劳务者受害纠纷为由起诉。庭审中用人单位却认为双方是劳动关系应该按照工伤待遇处理。背后的蹊跷在于：通过侵权法救济，按照江苏省标准，仅残疾赔偿金一项为40152 元/年*18年*10%=72273元，再加上误工费、护理费、营养费等加起来超过10万元，即便本人承担30%的过错责任，则赔偿金也有7万多元。但是如果选择工伤救济，按9级计算（假设工伤评定等级高于人损），一次性伤残补助金为本人9个月工资，按每天100元计算不过27000元；九级工伤的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金江苏省基准分别为5万元和2.5万元。但是，还要考虑工伤职工提出与用人单位解除劳动关系时距法定退休年龄的年限情况：不足5年，按 80%支付；不足4年，按60%支付；不足3年，按40%支付；不足2年，按20%支付；不足1年的，按10%支付。因此，超过法定退休年龄的劳动者此两笔补助金则为零。也许江苏省的规定是个特例，但是在其它省份，工伤救济同样可能低于侵权法救济，这种情况下必须要明确的问题是：超龄劳动者在工作中受伤后，是可以选择适用工伤救济还是侵权法救济，还是只能适用工伤救济。
此困境的背景在于，侵权法以及之前的最高人民法院审理人身损害案件法律适用若干问题的解释，受害人赔偿数额的多少取决于其年龄、生活来源是城镇还是农村以及被抚养人情况，这种赔偿计算方式是比较合理的。但是，《工伤保险条例》对于工亡的赔偿标准是统一的，即上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，其缘由在于立法者是基于非超龄劳动者计算的。如某工地雇佣一位75周岁老人看门，下班途中发生车祸死亡，结果是肇事者赔偿20万左右，而用人单位按照《工伤保险条例》需要赔偿70多万。虽说生命无价，但该赔偿标准显然有悖于整个社会的认知。
实践中超龄劳动者被认定为工亡的行政案例颇多，但公开的按照全国城镇居民人均可支配收入20倍赔偿的仲裁裁决或民事判决实例很少见。实践中多以调解结案。问题是，如果双方都不肯妥协，仲裁委和法院能否按照工伤保险条例规定的标准进行裁决。十、用人单位有无为超龄劳动者缴纳工伤保险的法定义务
此困境的产生源于《社会保险法》第 41 条和《工伤保险条例》第 62 条的规定，即用人单位只有在依法应为职工缴纳工伤保险而未缴纳的情况下才要承担工伤待遇给付责任。我国的现状是各地社保部门一般不允许用人单位为超过法定退休年龄的劳动者缴纳或办理工伤保险，据此可以得出的结论是用人单位没有为超龄劳动者办理工伤保险的法定义务。因此，在超龄劳动者被认定构成工伤后，用人单位常常援引该条来进行给付责任的抗辩。从法理上讲，既然认为超过法定退休年龄人员可以适用《工伤保险条例》，则不应该排斥该条的适用，用人单位的抗辩不无道理。而于受伤的超龄劳动者来说，被认定为工伤却得不到相应待遇，工伤认定也就失去了意义。因此，在允许超过法定退休年龄的劳动者受伤后通过工伤救济的情况下，《社会保险法》第 41 条和《工伤保险条例》第 62 条如何采用就成为一个必须解决的问题。笔者查询了各地的规定风险，发现大部分地区的用人单位不能为达到法定退休年龄的劳动者缴纳社会保险。但2018年7月18日浙江省人力资源和社会保障局《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（浙人社发〔2018〕85号）明确规定，超龄就业人员按照规定参加工伤保险的，由工伤保险基金按规定支付待遇，由用人单位承担用人单位应承担的工伤保险责任。重庆（渝人社发〔2015〕252号）、常州（苏劳社法函[2003]15号）都曾明确规定达到法定退休年龄的人员不能继续缴纳工伤保险。南通市人力资源和社会保障局则在《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》中为达到法定退休年龄的人员提供了商业保险模式。劳动合同法实施条例是否违反劳动合同法？劳动合同法实施条例是行政法规，位阶低于全国人大制定的劳动合同法。当行政法规与法律相冲突时，应适用法律的规定。同时，劳动合同法实施条例第21条并不与劳动合同法完全冲突，关健看如何理解的问题。因为我国国情相对特殊，超龄却不能享受养老保险待遇的群体十分庞大，而劳动合同法又确定了严格的解雇保护制度，如果劳动者未享受养老保险待遇，用人单位就不能结束劳动关系，则用人单位必将面临难以承受之重。特别是签订了无固定期限劳动合同的劳动者，其可能是因为社会保障的历史遗留问题或者农民工身份而不能享受养老保险待遇，因此，行政法规赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时的劳动合同单方终止权。当然，该条款并未表明用人单位未终止劳动合同继续用工，或该部分劳动者超龄后入职，双方之间就不是劳动关系。相反,“应当认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。”《劳动合同法》与《实施条例》同属劳动和社会保障法部门，前者是法律，后者是与前者配套的行政法规。二者是上位法与下位法的关系。《实施条例》第一条就明确了立法目的，“为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》，制定本条例。”因此，对《实施条例》第二十一条的理解不能偏离《劳动合同法》第四十四条的规定。通过体系解释和目的解释，可以得出《实施条例》第二十一条的本意是包含两层含义：其一，劳动者在工作期间达到法定退休年龄，若用人单位为其办理了退休手续领的，劳动合同终止；其二，劳动者在工作期间达到法定退休年龄，但由于各种原因无法办理退休手续的，用人单位可以选择终止劳动合同，并以明确的意思表示于劳动者，双方的劳动关系也可以终止。十一、达到法定退休年龄的人员工作中受伤的相关规范性文件
对于达到法定退休年龄的劳动者在工作中受伤属于工伤，还是普通的人身损害，相关规定经历了发展、逐步演变，主要涉及到以下规范性文件：
（1）中央组织部等八部门关于离退休专业技术人员的文件
2005 年2月23日，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了中央组织部等八部门有关离退休专业技术人员的意见（以下简称《意见》，中办发﹝2005﹞9 号）。离退休专业技术人员，是指在教育、科研、文化、卫生和工农业生产等各个领域、有较高的专业技术水平的专家型技术人员。他们虽已经达到了法定退休年龄且享受了养老保险待遇，但是国家仍然需要他们发挥余热，为国家科技进步、经济发展继续奉献自己的力量。《意见》（中办发﹝2005﹞9号）第四条规定了离退休专业技术人员在发生职业伤害时的处理方式和争议解决方式，也规定了履行聘用合同发生争议时的争议解决方式。
通过条文可见，在该文件发布时，国家对离退休人员与聘用单位之间的关系及工作中受伤性质的认识比较混乱。《意见》（中办发﹝2005﹞9号）第四条规定，既认为离退休人员在工作中受伤参照工伤保险待遇处理，即属于工伤，但是因工伤赔偿事宜产生的纠纷却又通过民事诉讼处理，即认为视同工伤，但又不属于劳动争议解决范围。接下来又规定，因聘用合同引发的争议，通过劳动争议仲裁程序解决，即又肯定了履行聘用合同等同于履行劳动合同，双方关系为劳动关系。由于工作中受伤同属聘用合同履行过程中产生的争议，因此，该条规定必定引起审判实践中审判人员的无所适从。
2007年7月5日最高人民法院对离退休人员与现工作单位之间关系以及工作时间内受伤相关问题进行了答复。答复指出，若现工作单位为离退休人员缴纳了工伤保险费，则离退休人员受伤属工伤。最高人民法院的答复延续了中央组织部等八部门《意见》（中办发﹝2005﹞9 号）的精神，但也有所变化：第一，将主体扩大为了离退休人员，没有局限于离退休专业技术人员；第二，将享受工伤保险待遇的条件缩小了，前提是工作单位为离退休人员缴纳了工伤保险。即工作单位若没有为离退休人员缴纳工伤保险，则其无法享受工伤待遇。2010 年 3 月 17 日最高人民法院对超过法定退休年龄的进城务工农民在工作中受伤问题作出答复指出，超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，属于工伤或工亡。2012 年 11 月 25 日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院，对此再次予以肯定。在我国存在大量的超过法定退休年龄的进城务工农民，他们主要在建筑行业，从事比较繁重的体力劳动，在工作过程中易受到事故伤害。受伤后的农民工与用人单位因赔偿产生争议，进而通过法律途径解决纠纷，需要人民法院最终作出相应裁判。最高院的以上两份答复，肯定了超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间因工受到事故伤害的，属于工伤。而享受工伤保险待遇的前提是双方存在劳动关系。因此，最高人民法院的答复从侧面也肯定了超过退休年龄的进城务工农民与用人单位是可以成立劳动关系的。但是，该答复针对的主体只是进城务工农民，没有包含其他的已达退休年龄却没有享受养老保险待遇的人员。其他的超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤性质是否应属工伤，最高院的答复并没有涉及。（4）人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》的文件2013 年 4 月 25 日，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34 号）第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理，按照该《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员......”就《工伤保险条例》实施过程中的有关问题，人力资源社会保障部于 2016 年 3 月28 日发布了相关意见（以下简称《意见二》，人社部发﹝2016﹞29 号）。《意见二》（人社部发﹝2016﹞29 号）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。结合我国现有法律、法规、规章规定，目前超龄劳动者可以明确认定工伤或视同工伤有如下几种情形：（1）在岗位仍然参与工作的超龄劳动者，没有办理退休手续或者未依法领取养老金或职工基本养老保险，在工作时间内遭受人身损害或诊断为职业病的，可以获取工伤救济。（2）用人单位已按项目参保等方式为超龄劳动者缴纳了工伤保险，其发生工伤时可以按照《工伤保险条例》相关规定处理。（3）依据《工伤保险条例的》规定，超过法定退休年龄的农民在进城务工时因工负伤可以“认定工伤”或“视同工伤”。（4）退休之前从事职业病高频发性的工作，当时没有发现罹患职业病、办理退休手续后经医院诊治判断为职业病，但退休期间并未接触职业病危害作业的劳动者。以是否享受基本养老保险来界定是否可以适用《工伤保险条例》，会产生新的不公平和不合理情况。此类人群因依法参加养老保险而丧失享受工伤保险权利，与其他超过法定退休年龄但未享受养老保险的人群相比，存在制度上的不公平和不合理，容易引起社会矛盾，且目前在大部分地区，单位无法为超过退休年龄人员缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险，但却要承担工伤保险责任，有违《工伤保险条例》分散用人单位工伤风险的立法宗旨。另外依据《社会保险法》规定的三类养老保险中，职工基本养老保险同退休金基本可以保障超龄劳动者的养老需求，但是城乡养老保险特别是新型农村社会养老保险，难以保障超龄劳动者的养老需求。如果已经享受新型农村社会养老保险待遇的超龄农民因工伤亡后，因其享受了每月几十元的农村社会养老保险待遇就不能认定工伤，而只能在民事侵权诉讼中通过过错原则寻求民事赔偿责任，这显然对领取城乡养老保险的超龄劳动者既不利也不公平。不论职工基本养老保险和退休金有无并轨，城乡养老保险在性质和待遇享受上都与这两者不同，对超龄劳动者的工伤认定应考虑其所享受社会养老保险种类来区别对待。以用人单位是否为超龄劳动者办理工伤保险手续，决定是否适用《工伤保险条例》，对未参加工伤保险的超龄劳动者也不公平。有些地方超龄劳动者在领取养老保险后无法继续参加工伤保险，而有些地方是用人单位为了减少费用降低用工成本，故意不为超龄人员办理工伤保险手续。这部分人员发生工伤事故后却不能适用《工伤保险条例》，不利于超龄劳动者合法权益的保护，容易造成隐性的不公平待遇。我国《社会保险法》实施后，各地对社会保险的缴纳进行了严格的规定，大部分地区要求用人单位缴纳社会保险时须“五险同时缴纳”，并不可以选择一项或者几项缴纳，这就导致事实上用人单位无法为超龄劳动者单独缴纳工伤保险，因此在发生工伤时无法从工伤保险基金处获得救济，只能依侵权法获得民事赔偿或者购买商业保险。因达到法定退休年龄人员的工伤认定问题比劳动关系问题更复杂，没有统一性规定，本文很多问题只是提出了困惑点，并没有具体的解决方案或明确观点，欢迎探讨。
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