民法典专题 | 商品房买卖合同司法解释新旧对比

前  言

2020年最后一天，最高院发布《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》（法释［2020］17号），决定修改民间借贷司法解释等27件司法解释。根据该修改决定，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）也作了修改。本文主要从本次修改的重要变化部分出发，针对新旧司法解释进行对照分析如下：

一、重大修订内容——商品房买卖合同“退一赔一”将成历史

本次修改决定主要是应《民法典》的施行而进行的修改，其中大部分是表述上的修改。如对原司法解释第十八条、十九条、二十六条、二十七条的修改，系完善关于“不动产”相关用词的表述；对原司法解释第三条关于“要约”的表述修改和第十五条关于“解除权”除斥期间的规定修改，系与《民法典》的内容进行衔接或保持一致(新旧对照分析详见本文第三章)。但本次修改中关于删除原司法解释第七条、第八条、第九条的举动，则格外引人注目。

旧版《商品房买卖司法解释》第七、八、九条列举了一房二卖、隐瞒抵押、隐瞒未取得预售许可、隐瞒拆迁安置房等5种欺诈销售行为

第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

可以看到，旧版《商品房买卖司法解释》第七条、第八条、第九条规定了商品房买卖合同中，开发商恶意违约和欺诈，致使购房业主无法取得房屋的5种情况。在这5种情况下，购房业主除了可以请求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即惩罚性赔偿金，也就是我们通常所说的“退一赔一”。

在商品房买卖合同的签署过程中，开发商往往处于强势地位，合同条款很难对开发商的违约行为起到较好的约束作用。最高人民法院曾在《<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第六点“惩罚性赔偿责任的适用”中提到：“对商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。”因此，一旦发生开发商恶意欺诈销售的情形，买受人的重要依靠即是旧版《商品房买卖司法解释》第七条、第八条和第九条的规定。上述条款在以往的商品房买卖合同纠纷司法实践中曾被大量适用，让不少开发商吃了苦头，也有效地遏止了房地产开发市场中的部分乱象，让开发商在实施违规售楼、一房二卖等欺诈销售行为时，掂量掂量悬在头顶的利剑。

因此，新规对旧规第七条、第八条、第九条的删除，可以说是本次《商品房买卖司法解释》最重要的修订内容。这意味着买受人主张已付购房款一倍的赔偿责任将不再有法律依据，提起已付购房款一倍赔偿的主张将很难被法院支持，商品房买卖合同“退一赔一”或将成为历史。今后在处理类似纠纷时，合同约定将极为重要。广大购房者须在合同签署前仔细查看相关条款的表述和约定，并提前做好房屋权属状况查询，斟酌相关的法律风险，再作出谨慎的决定。

二、本次《商品房买卖司法解释》删除原规定中关于“惩罚性赔偿金”相关条款的原因分析

对于最高院作出本次删除“惩罚性赔偿金”相关条款的举动，相信不少人都深感疑惑，实行了十七年的条文为何说删就删，这其中是基于何种逻辑和考量？截至本文作出之日，最高院尚未对此作出官方说明或解释。笔者在此谨提出如下几点揣测，借以抛砖引玉：

1、旧版《商品房买卖司法解释》关于“惩罚性赔偿金”的条款，不是对《消费者权益保护法》或原《合同法》的直接适用，缺乏明确的法律依据，有“越权解释”之嫌疑。旧版《商品房买卖司法解释》中文首明确指出“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，未提到《消费者权益保护法》，而其他法律中又并无“惩罚性赔偿金”的概念或规定，因此，旧版《商品房买卖司法解释》第七条、第八条、第九条的规定，一直以来都被质疑为缺乏法律依据的司法创制，与“司法解释”的应有之义相违背。最高院的本次“删除”举动，或许正是对这一质疑的侧面回答，系针对“将司法解释作为商品房买卖合同纠纷中法律适用的渊源”这一错误步伐采取的主动纠正行为，将《商品房买卖司法解释》与《民法典》的步调保持一致。

2、旧版《商品房买卖司法解释》关于“惩罚性赔偿金”的条款在司法实践中具有很大或然性，“不超过一倍”的赔偿金额具体如何确定成为法官的一大难题，这也与尊重合同、尊重当事人意思自治的民法精神相违背。这是因为旧版《商品房买卖司法解释》在规定“惩罚性赔偿金”时中使用的表述是“可以”，而不是《消费者权益保护法》中规定“惩罚性赔偿金”时采用的“应当”。这就导致法官在适用相关规定时缺乏宏观性的指导，全凭自身专业素养和职业经验，对个案进行判断。也正因此，司法实践中类似情形在不同案件中的判赔区间从0%到100%都有发生，这就造成了法律适用的极大不确定性。从法官的角度上来看，审理该类纠纷时，若判赔10%、20%等过低数额，则会削弱该规定之“制裁”和“惩罚”功能，难以切实维护购房人利益；若判赔90%、100%等顶格数额，可能在个案中又使得双方权利义务严重失衡，激化更大的矛盾。因此，该类规定在实践中确难以适用，在《民法典》进一步拓展合同自由原则、尊重当事人意思自治的精神下，应当予以删除，使合同的履行回归到合同约定或法律规定，减少司法干预。

3、房地产交易市场的规则、方式的更新，使得旧版《商品房买卖司法解释》中与“惩罚性赔偿金”相关的情形发生了较大变化。现如今，我国房屋主管部门对房地产交易的监督和查处越来越全面，房地产开发商的行为越来越透明。隐瞒抵押、一房二卖等行为在“网签备案”制度全面推行、商品房状态信息公开可查的今天，已经愈发少见。开发商与购房人之间不再像过往那样存在巨大的信息鸿沟，旧版《商品房买卖司法解释》中规定适用惩罚性赔偿责任的五种情形，也不再具有该规定制定时相较于其他违约行为而更为严重的危害性，自然也不应再继续区别于其他违约行为，单独适用惩罚性赔偿责任。

当然，在相关的官方或权威解答发布以前，任何人都无法知晓最高院的真实意图。本文观点也均系笔者的浅知拙见，期待更多同仁参与讨论，提出的宝贵的意见和想法。

三、新旧司法解释全文对照分析

王德生

天达共和合伙人

武汉办公室

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王德生律师系财经、法律双重教育背景，拥有中国注册会计师、律师资格。曾在中国著名会计师事务所从事注册会计师业务多年，熟悉中国证券、资本市场，在企业收并购、重组、税收等领域有丰富经验，多年来一直为客户在该领域提供专业法律服务。其主办的湖北长江经济带产业基金启动获得2017年《商法》年度杰出交易大奖；湖北省长江经济带产业基金项目获得2016年汤森路透ALB年度项目融资交易大奖。