国浩视点 | 从政府方角度看招商引资相关协议的审查要点
一
招商引资相关协议的框架
招商引资协议主要为政府与被引入方签订的由引入方在政府辖区内进行投资、建设、生产、经营等的协议。在实践中，其外观表现形式主要为项目投资协议、项目合作协议、招商协议等。从合同内容来看，招商引资协议本身也是一种交易行为，政府想要得到引入方对本辖区进行的投资及税收贡献，引入方则承诺在辖区内进行投资经营以期获得政府承诺的各项扶持和优惠政策。实务中，一些大型的招商项目的招商引资合同实际上是由⼀系列合同文件组成，通常包括三类合同文件:一是投资方与政府方之间的投资协议，二是投资方或其安排的关联企业与政府下属的有关单位或指定国有公司之间的合作协议，三是后期履行过程中形成的补充合同。第⼀类合同通常不会约定项目的细节，仅为有关投资及扶持条款的原则性约定。第二类合同是真正意义上的招商引资合同，是投资协议的进一步落实。第三类合同是双方在履行过程中对出现的新情况或未尽事宜进行的补充约定。
本文第二部分着重对第一类——政府方与投资方签订的投资协议进行审查要点的梳理及分享。
招商引资相关协议的审查要点
即便是政府方与投资方的投资协议大体也分为两类，一类是较为原则性的框架协议，仅为双方的一些合作意向及未来拟进行的合作领域约定，无具体的合同义务；另一类则较为具体，有相当多有约束力的条款，政府的扶持政策及投资方的投资项目情况也较为明确，对应的违约责任也较为充分。下文将以一份具体的招商引资合同为模版进行审查要点梳理。一份完整的投资协议包含签约主体、总则、投资项目概况、合作模式、双方权利义务、招商条款、保密义务、协议的修改与变更条款、违约责任、协议终止、不可抗力、争议解决、通知与送达以及其他条款等内容。其中保密义务、协议的修改与变更条款、不可抗力、争议解决、通知与送达以及其他条款较为常规，可与其他合同同类型条款通用，剩余条款则有一定的特殊性，笔者将围绕该类合同条款展开。
(一) 合同签约主体
1. 政府方
投资协议中政府方的协议内容较广，有时涉及多个政府职能部门或者政府平台公司，而签订主体多为政府、各功能区管委会或者招商投促局，故审查时应注意政府方有无签订合同、履行义务--例如给予优惠政策、参与设立项目公司的主体等的资格或权限。若签约主体与实际履行主体不完全匹配的，建议在合同中明确后续协议的签订主体、实际履约主体并明确授权范围。
2. 投资方
在审查该类合同的过程中，需检索投资方的基本信息，通过简单的网络尽调来了解投资方的存续情况、资信情况、涉诉情况等。同时，还应注意合同约定的义务是否与投资方一一对应，还是有对应到投资方的关联方及项目公司，若需要投资方的母公司或者集团公司整合体系内优势资源，引入一定的资源、平台的，最好将其母公司或集团公司也作为协议一方。若协议部分义务对应到投资方的关联方或者项目公司的，则需要投资方承诺对该类义务承担连带责任。
(二) 总则
总则一般为本协议双方合作目的概括性描述，可在双方发生争议时起到指导性作用。
(三) 投资项目概况
投资项目概况涵盖了项目名称、项目地址、建设内容、投资总额、开发进度等核心条款，是投资方的主要义务体现，后续投资方是否可以顺利享受优惠政策及扶持政策需与该条款履行程度直接挂钩。建议该部分约定尽量明确且可量化，以便将投资方的违约责任对应到本条的投资额、完成时点、投资进度等义务上来。
(四) 合作模式
合作模式大体分为投资方自行设立项目公司进行独立投资、经营以及政府方安排平台公司与投资方共同设立项目公司，共同投资、经营两种模式。无论何种模式，项目公司的工商注册登记地及税收解缴关系地均须在政府方辖区内。其次，因协议中的扶持政策及奖励政策的享受主体多为项目公司，故需约定项目公司设立后，其作为合作各方达成相关协议的履行主体，负责本项目的具体投资开发建设和运营、承接本项目相关权利义务及扶持政策，承担本协议约定的法律主体责任。同时，投资方需继续就项目公司对本协议约定义务的履行对政府方承担连带责任。第三，因项目公司非协议一方，根据合同的相对性，协议无法对其产生法律约束力，故，需在项目公司设立后由项目公司就本协议内容向政府方单独出具承诺函，表明其知晓并认可协议的全部内容，同意承继本协议约定的投资方的权利及义务。
对于政府方指定平台公司与投资方设立合资公司模式中国有权益的保护条款设置及要点可参考本团队发表的文章《国有企业如何在投资协议中合理设计权益保护条款》。
(五) 双方的权利义务
1. 政府方
政府方的权利义务较为原则，一般为协助项目公司争取国家及各级政府优惠政策，负责完成项目用地出让的前期工作，指定部门对项目公司在项目立项、工商注册、建设规划、施工许可、纳税申报等方面实行一站式服务并监督收费行为以及营造良好的营商环境等。审查时需注意在政府方为相对方提供“支持”、“协助”的相关条款中表述上应当尽量宽泛，避免增加对政府方有约束力的义务。
2. 投资方
除了上文提及的项目概况约定，此处也是投资方主要义务的核心条款，通常会约定投资方的税收指标、在政府辖区的最低经营年限、引入企业指标、参与土地竞拍义务、项目开发建设的资金保障等。对于一些重要的产业领域，必要时需设置排他性条款，即投资方不得在其他区域投资建设类似产业项目。还有较为重要的一点也是招商引资协议必不可少的条款，即项目公司需优先招用当地劳动力，以带动就业，为当地提供和创造更多工作机会。同样的， 在该部分条款中投资方的义务要尽可能量化、具备可操作性，在违约条款处需设置对应的违约责任。
(六) 招商条款
招商条款也即政府方承诺给予投资方的若干扶持政策和优惠措施，该板块为政府方的核心义务条款，实践中该部分内容包括土地使用权、房屋租赁、税收减免、资金扶持、人才政策、金融支持等。
1. 土地使用权
(1) 项目建设内容需与土地用途相匹配。招商引资协议中涉及的土地使用权类型有农用地、建设用地中的集体建设用地及国有建设用地，审查该部分条款时需注意投资项目内容与土地用途是否匹配。笔者曾遇到一个镇政府引入的投资项目，主要建设内容为机车展销体验馆，但在项目土地的相关约定中，却出现了“流转农用地”的字眼。根据《土地管理法》的规定，农用地是用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，本项目建设内容显然不符合土地的用途。但农用地是否完全不能用于建设？2019年12月17日自然资源部与农业农村部联合发文《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号），明确设施农业（设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地。其中，作物种植设施用地包括作物生产和为生产服务的看护房、农资农机具存放场所等，以及与生产直接关联的烘干晾晒、分拣包装、保鲜存储等设施用地；畜禽水产养殖设施用地包括养殖生产及直接关联的粪污处置、检验检疫等设施用地，不包括屠宰和肉类加工场所用地等。看护房执行“大棚房”问题专项清理整治整改标准，养殖设施允许建设多层建筑。）属于农业内部结构调整，可以使用一般耕地，不需落实占补平衡，由于位置关系难以避让永久基本农田的，允许使用永久基本农田但必须补划。
2. 协议约定不得与土地出让的相关内容挂钩，严谨以招商引资名义为依据量身定制土地出让方案，不得直接或变相减免土地出让收入。根据《四川省市县重大经济事项决策规定（试行）》第二十一条规定，招商引资重大事项决策应当严格执行国家土地供应招标、拍卖、挂牌等有关规定，招商引资协议不得与土地出让的相关内容挂钩，严禁以会议纪要、招商引资协议等为依据量身定制土地出让方案。不得以招商引资名义减免或者以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让收入，各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。不得以财政扶持、补贴、奖励等方式，对住宅开发项目以及城市 (商业) 综合体、文化旅游、特色小镇等产业化项目的住宅开发部分，变相减免、返还土地出让收入。为了避免被认定为是定向出让土地，在审查该类型条款时需注意：土地条款相关表述中尽量避免出现出让合同的要素；协议附件不得出现土地具体位置图、四至图；协议终止相关条款中需有“因项目公司原因未能完成本项目用地竞得的，协议自动终止”等表述。
2. 扶持政策
投资协议中的扶持政策分为两类，一类为普惠政策，一类为需要“一事一议”的补贴措施，在审查该类型条款时需注意各项扶持政策和优惠、补贴措施的合法性和合规性，若为“一事一议”的补贴措施，需提示客户走相应的决策审议流程，同时建议将相关优惠政策文件作为协议的附件。
3. 税收优惠
政府在部分招商引资协议内通常会承诺给予投资方税收优惠条件，而根据《中华人民共和国企业所得税法》、 《中华人民共和国税收征收管理法》之规定，企业所得税税收优惠的具体办法由国务院规定，税收的减征、免税、退税、补税应依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。2014年11月27日，国务院发文《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）要求各地区、各有关部门要开展一次专项清理，认真排查本地区、本部门制定出台的税收等优惠政策，特别要对与企业签订的合同、协议、备忘录、会议或会谈纪要以及“一事一议”形式的请示、报告和批复等进行全面梳理，摸清底数，确保没有遗漏。通过专项清理，违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行，并发布文件予以废止；没有法律法规障碍，确需保留的优惠政策，由省级人民政府或有关部门报财政部审核汇总后专题请示国务院。因此，政府方在招商引资协议中能给出的税收优惠政策空间较小，且必须符合国务院关于税收优惠具体办法的规定，遵守税收法定原则。
(七) 违约责任
违约责任的目的通常有两个，一是通过设定违约责任提高违约成本，迫使对方按照合同约定履行，从而维持交易结果的可预见性；二是通过违约责任的设定，在对方违约时将自己一方所遭受的损失转移给对方，以保证自己一方不因对方违约行为而受到损失。故投资协议中的违约责任也应当围绕上述两点展开，最简便的方式是先将协议中投资方的义务尤其是核心义务识别出来，然后为其一一设置对应的违约责任。一般的违约责任重点会放在投资方的项目投资完成情况、建设进度、项目公司的存续时间、合法经营、工商注册地迁离政府辖区以及税收指标完成等方面。
注意，违约责任一定要具体明确，且具有可操作性。对于违约金务必要约定计算方式或者违约金的数额，避免模糊约定而导致的争议发生时受损方难以举证的情况出现。
(八) 终止条款
投资协议中的招商条款与政策息息相关，某些政策性的调整及产业方向的调整都可能导致招商引资优惠等的变化、取消。故须在合同中明确约定此种情形下，政府方享有变更、解除、不予赔偿的权利。例如：“ 本协议中有关内容如与法律、法规、规章、政策相抵触，以最新法律、法规、规章、政策为准。若各方就协议内容与最新法律、法规、规章、政策规定冲突之处无法达成一致的，任何一方均可单方解除本协议，并不承担违约责任。”
三
结 语
以上为笔者梳理总结出的政府招商引资相关协议的审查要点，对于每一个板块，基于政府方与投资方谈判地位的不同，侧重点不同，最终谈判的结果也不同。为此，在审查前需先了解协议签订背景及签订目的，然后排列出条款重要性的优先顺序，可以以在优先等级较低的条款上作让步来换取优先等级较高条款的保留。同时，只有深刻理解各要点需注意的事项以及对交易的影响程度才能有的放矢，在高效推进协议的基础上更好的维护客户利益。