“郭明瑞老师聊民法”第八十四期：监护的确立与终止（第二篇）
监护的确立与终止
今天我们聊的题目是监护的确立与终止，这个问题应该说是监护制度中一项非常重要的内容。
第 二 篇
-THE SECOND-
01
监护人的确立
（监护制度的设立问题）
（四）指定监护
刚才我们讲有监护资格的人之间可以协议确定监护人，确定监护人的时候应当尊重被监护人的真实意愿，但是如果协议不成呢？刚才说的祖父母和外祖父母协商不了，达不成协议，或者祖父母说他们应该担任，或者外祖父母说他们应该担任，再或者协议确定祖父母担任，被监护人不同意，被监护人想让外祖父母担任，这必然发生争议。这时候应当怎么办？这时候就要指定监护，这是《民法典》第三十一条规定的：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。这是由村民委员会、居民委员会或者民政部门来指定监护人，或者由人民法院来指定监护人。
大家要注意，《民法典》的规定跟以前《民法通则》的规定是有所不同的，以前《民法通则》当中规定协议不成有争议的，是要由住所地的村民委员会、居民委员会指定，对指定不服的，向人民法院提起申请。按照《民法通则》的规定，村民委员会、居民委员会指定是必经程序，法院没有经过让其来指定不能去受理，只有当事人对其指定不服才可以申诉到法院，请求法院来指定，来解决纠纷。《民法典》的规定不同，有关争议的当事人可以不经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，直接向人民法院申请，起诉到人民法院，提请人民法院直接来指定。由人民法院直接指定的也好，由被监护人住所地的村民委员会、居民委员会或者民政部门指定的监护人也好，都属于指定监护，指定监护也是确立监护人的一种方式。
这里有个问题，有争议确定不下来监护人并要求法院进行指定，或者申请到法院去指定的，法院又不可能立即、直接去指定，这时候谁来当监护人？这就涉及到一个问题就是临时监护。临时监护是指在没有确定监护人以前，临时担任监护人的一种监护制度。这有好几种情况，第一情况是《民法典》第三十一条当中第三款规定：依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。这是在指定以前没有确定下来，如果被监护人处于无人保护临时状态的情况下，那就是临时监护。可以担任临时监护人的包括住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门有关组织都可以。有关组织就是有权利提起撤销监护人资格的组织，或者对监护人履行监护职责进行监督的有关组织。
还有一种情况就是后面我们会谈到的撤销监护人，如果有关当事人请求撤销监护人的时候，由法院另行指定监护人，他提起撤销监护人，到法院另行指定监护人，也有无人保护状态，这时候也是有个临时监护，需要确立临时监护人。临时监护人他就是监护人，他要履行监护职责的，如果一旦指定监护人确定了，他的监护职责也就终止了。指定监护人一旦被指定了，他就是监护人，没有被指定以前是临时监护人，履行监护职责。一经指定以后，指定监护人不得擅自变更，所以你指定我，我不能担任，那怎么办呢？你指定我，我也不愿意担任，你可以请求法院更换（变更），但是你不能说我不愿意担任我就不愿意，这是不可以的，或者你私下跟别人协商你来担任，我不担任，这也是不行的。你擅自变更指定，仍然要承担监护人的责任，不能免除监护人的责任。
这一条我们大家要注意，协议监护是通过协商确定监护人，协商不成的时候，通过指定来指定监护人，在指定监护人以前设立临时监护人，这都是确立监护人。确立的监护人应履行监护职责，监护人可以把监护职责的一部分内容委托给他人履行，这种情况下有人把它叫做委托监护。委托监护不同于协议监护，委托监护当中受托人不是监护人，他可以根据委托协议履行一定的监护职责，但他不是监护人，被监护人在委托监护期间造成他人损害的，监护人仍然是要承担责任的。至于受托人承不承担责任是根据他们的协议来确定的，这是他们内部的问题，受托人他要承担相应的责任。一定要注意委托监护和协议监护是不同的，委托监护不属于变更监护人，监护人是不能擅自变更的。监护人只能把一定的职责交给他人，现在现实当中很多父母出去打工了，把未成年子女交给其他亲属来看管、来教育、来保护。烟台的中学教育质量挺好的，亲戚朋友把孩子送到你这里来上学，让你帮忙看着，都属于委托监护，并不是变更监护。
从这几种监护方式我们可以看出，我们国家确实建立了以家庭监护为基础，社会监护为补助，国家监护为保障，这样的一个完整的监护体系。家庭监护是基础，家庭中的父母、近亲属担任监护人，其法定义务。没有这些亲属的时候，社会、其他的愿意担任监护人的个人或者组织，村民委员会、居民委员会可以担任监护人。这些都不行、不能担任监护人的时候，最后是由民政部门担任监护人。民政部门是最后一道防线，都没有人担任监护人的时候，民政部门来担任监护人，这是整个的监护体系。前面我们讲的这几种确定监护人的方式针对的是无完全民事行为能力的人，即未成年人和无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人。
在监护设立当中，《民法典》特别规定了意定监护，也就是成年人的监护问题，这是《民法典》第三十三条的规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。这里讲的是意定监护，即由成年人自己选择监护人。前面讲的对无民事行为能力、限制民事行为能力成年人的监护，这个监护人的确立都不是他自己的意思决定的，只是说在指定监护人的时候，或者协商确定监护人的时候，也应尊重被监护人的真实意愿，但是监护人最终不是由他来确定的。意定监护人是被监护人在自己具有完全民事行为能力的期间，自己确定的监护人，意定就是由他的意思决定，这项制度主要是针对的老龄化社会来设计的。具有完全民事行为能力的成年人，将来可能会丧失民事行为能力或者是部分丧失，会有意志不清醒的时候，特别是进入老年社会以后，老年人到了一定的年龄，由于各种因素，得了老年痴呆，管不了自己的时候，谁来管呢？当然是亲属管了，《民法典》第二十八条有规定。
他自己能不能确定自己未来老年时的监护人？这就是意定监护的问题，《民法典》规定成年人在具有民事行为能力期间，他可以自己确定将来谁来担任监护人。被监护人和监护人在签订监护协议的时候，都必须是具有完全民事行为能力的，如果他本身当时就不具有完全民事行为能力，那恐怕就不行。因为他具有完全民事行为能力，对自己将来以后丧失行为能力时，对事务的处理，要由他最相信的人、最可靠的人来负责才放心，他完全可以提前确定；一旦确定以后，当他丧失了行为能力和部分丧失行为能力的时候，协议当中确定的监护人，就应当履行监护职责，就成为监护人。
意定监护是很重要的一项制度，怎么能够保障意定监护协议是当事人的真实意愿呢？这是一个很重要的问题，《民法典》当中只是规定了应当以书面形式，所以只是口头的协议是不行的。意定监护协议必须是书面的，这是一个基本的形式要件。从实质要件上来讲，被监护人在订立监护协议的时候，必须是具有完全民事行为能力的人。也就是说，他的认识能力是正常的，完全能够认识到行为的性质和后果，有时候年龄大的人往往认识不到这些，有的人看起来是有行为能力，实际上其意识已经并不是那么清楚了。现在一些人常常被忽悠，上门推销的人可能叫一声干爹干妈，他们就高兴的了不得了，送了两斤鸡蛋就觉得好，觉得他的话最可信了，回头签个监护协议，这就麻烦了。所以你必须要证明他当时确实是具有完全民事行为能力的，能够认识到自己行为的后果，有完全的辨认能力，而不是处于认识能力不足的状态。你要考虑这个协议必须是双方自愿的，不是受到欺诈的，不是受骗的，这个协议才真实有效。严格来讲在成人监护上，各个国家都有较强的监督机制，将来我们国家怎么来监督监护人履行职责，特别是成年监护，意定监护的监护人履行职责，这是一个很重要的问题。当然民政部门可能要多担任一些监督职责。以上是关于监护人的确立问题。
02
监护的终止
监护终止的问题就比较简单了，监护终止就是监护关系结束。《民法典》第三十九条特别规定了监护终止的情形。依《民法典》第三十九条规定，有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。这也就是没有设立监护的根据，不需要了，因为监护是为了保护无完全民事行为能力人，现在被监护人有了完全民事行为能力了，那当然监护就失去了必要性。取得完全民事行为能力，指的是未成年人，未成年人什么时候取得完全民事行为能力？第一，年满18周岁；第二，年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源，法律规定视为完全民事行为能力人，那就取得了民事行为能力。恢复完全民事行为能力，是针对无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人来说的，这样的被监护人才存在民事行为能力的恢复。（二）监护人丧失监护能力。因为监护人丧失了监护能力，就不具备担任监护人的资格，没有这样的行为能力了，那当然监护就终止了，这个监护关系终止就会另外确立监护关系。（三）被监护人或者监护人死亡。主体不在了，监护关系必然要有双方主体，有一方主体没有了，关系就不存在了。（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止的其他情形主要是两个：第一，变更；第二，撤销。前面我讲的监护人不愿意当或者不能当或者有困难，请求变更，那你可以变更，变更以后就另行确定监护人。再一个就是撤销，撤销监护人的监护资格。
关于撤销监护，《民法典》当中特别规定了一条，就是第三十六条关于撤销监护人资格的规定。监护资格的撤销，必须要有法定的事由，必须要有有关当事人的申请，必须要由人民法院作出裁决，撤销当中要有这三个条件。撤销监护人资格是法院的职权，其他部门、其他机关不具有这个职权。前面提到的居民委员会、村民委员会、民政部门可以指定监护人，但是没有权利撤销监护人的资格，这是法院的职权，必须由法院作出裁决；第二，法院不能主动行使职权，必须由有关个人或者组织申请，法院不能看哪个监护人不履行监护职责，就决定撤销他，那是不行的，得有人申请才可以；第三，法院撤销的时候必须要有法定事由，你要有根据。这个事由就是三项：（1）监护人实施了严重损害被监护人身心健康的行为；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
《民法典》第三十六条第二款当中规定了哪些人可以申请撤销监护人资格，第三十六条第二款规定：本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。这一些部门可以说都是对监护人履行监护职责有一定的监督职能的，这些组织都是相关法律规定了它有保护相关人员的职责的组织。比如残疾人联合会，《残疾人保护法》里确定他要保护残疾人的合法权利，妇女联合会也是这样。未成年人组织、学校、依法成立老年人组织都是法律赋予其保护未成年人、老年人职责的，所以这些组织有权利申请法院撤销监护人资格。
撤销监护人资格的法定事由一旦经审查属实，法院就有权作出裁决，撤销监护人的资格。撤销以后要另行指定监护人，这就回到了指定监护人的问题。前面我们提到的临时监护，要求撤销的时候，法院还在审理当中没有撤销，谁来保护被监护人？这就要设立临时监护，安排临时的监护措施。临时监护人履行临时监护措施还不同于监护人不能履行监护职责的情况下的临时的保护。我以前讲过监护人职责的问题，《民法典》第三十四条最后一款规定：监护人因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。这不属于临时监护，它是临时的生活照料措施，以前我提到过，这一款是《民法典》新加的，针对的是这次武汉疫情出现的新情况，武汉发生疫情的时候，父母监护人都住院了，未成年人怎么办呢？这时候没有人来照料生活，这也不是父母不履行监护职责，你去请求更换、撤销，不是这样的。这时候居民委员会、村民委员会或者民政部门要安排临时生活照料，它不是临时监护，这是我们要注意的问题。
刚才我提到的撤销监护，法院一旦撤销了监护人的监护，那就应该重新指定监护人。撤销监护以后，监护当然终止，但是因为监护人的原因，被撤销了监护资格，在一定情况下，他还可以恢复监护资格。撤销监护以前我们讲过，撤销监护发生效力有两个问题：一是被撤销监护资格的法定扶养义务不能免除，你虽然不是监护人了，但是法定扶养义务仍然要履行。最近好几个报道就是撤销了父母监护资格，有的撤销父亲的监护资格，有的撤销母亲的监护资格。父母的监护资格被撤销了，但是父母对未成年子女的抚养义务不能免除，仍然要履行抚养义务，他们仍然要支付抚养费。不能说你不是监护人了，你就什么都不管了，这样是不可以的。
二是如果被监护人的父母或者子女被撤销监护资格的，一定情况下可以恢复监护资格，这是《民法典》第三十八条的规定。被撤销监护资格的监护人，如果是父母或者子女，如果他以后确有了悔改表现，并且他不是因为对监护人实施犯罪行为而撤销监护资格的，他可以请求人民法院恢复他的监护人资格。人民法院如果经过审理认为他并不是对被监护人实施犯罪行为的，确实有悔改的表现，而且征求了被监护人的意愿，得到了被监护人的同意，这时候可以作出裁决，撤销原来的判决，恢复被撤销监护人资格的监护资格。一经恢复，法院原来的指定监护就终止了，这是关于监护的终止问题。
关于监护终止刚才我们谈了四种情况，从这四种情况可以看出来，有的就是终止了，不会再有监护了，比如说第一种原因造成的，监护就是终止了，不会再有监护了。其他情况监护虽然是终止了，但是还需要监护，那就是第三十九条所规定的，监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。前面我们讲的四个原因当中，第二个监护人丧失监护能力的、第三个被监护人或者监护人死亡、第四个人民法院认定监护关系终止的其他情形，都需要重新确定监护人，因为被监护人仍然需要监护。
“郭明瑞老师聊民法”监护的确立与终止