对微商市场中诈骗行为的相关问题释析
近年来，我国微商经济逐渐兴起。作为网络购物发展进程中衍生出来的一种新型购物方式，它以个体为元素，借助移动互联网以及社会化的传播为载体，从而完成商品交易。微商经济充分利用了微信平台传播及购买方式的便利性，快速发展成为助推我国经济发展的重要力量及公众购物的主要渠道之一。然而，在微商经济获得巨大成功的同时，在“社交裂变”的快速分销模式下，也滋生了一些新型互联网犯罪，一定程度上扰乱了社会和市场秩序。该案就是其中的典型。为进一步规范市场秩序，明确市场参与主体刑事合规的边界，有必要从以下四个方面对该案进行分析：
一、关于该案的事实认定
结合案件具体情况，对于该案的定性分析有几点应当辨明及重点关注：
▶一是从主观意图来看，行为人实施的欺诈行为究竟是一种以销售产品为主要目的特殊营销方式，还是以非法占有为目的骗取微商客户财产的诈骗行为，这是行为人是否构成诈骗罪的关键。该案中，行为人张某某等人通过网络微信平台以互推产品的名义加微商客户为好友，并以欺骗手段营造产品销售趋势较好的假象，之后以“升级代理等级后才能继续代理产品”为幌子，诱使微商客户升级代理等级，交纳代理费。可见行为人的主要目的并不在于销售产品，而是骗取微商客户的钱财，据此可以认定行为人具有非法占有微商客户财产的目的。
▶二是从客观行为来看，行为人通过欺诈手段使微商客户陷入了以下错误认识：首先，虚构涉案产品即“黎麦膳食纤维固体饮料”具有排毒、减肥、消化、调节内分泌、均衡营养等功效。实际上经鉴定，涉案产品仅为普通食品，不具有相关功效。也即行为人通过虚构产品效能的方式使微商客户陷入对产品功效的错误认识从而购买产品进行销售。其次，行为人虚构身份，按固定剧本、模式假扮顾客身份，通过“一买二买”不断向微商客户购买产品，使其产生产品很有市场、很容易盈利的错误认识，进而愿意交纳代理费、升级代理后继续销售该产品。综上，可以认定行为人的欺诈行为与微商客户产生错误认识进而处分财产之间具有因果联系。行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。
二、关于该案的法律适用
电信网络诈骗与传统的诈骗犯罪无论是从事实认定还是情节把握上都有所区别。结合案件具体情况，该案法律适用要点主要包括以下两个方面：
▶一是主从犯的认定。电信网络诈骗犯罪中，对于主从犯的认定是法律适用的重点和难点之一。结合该案，应当严格区分张某某等行为人在犯罪活动中发挥的实际作用大小。根据在案证据可知，张某某、刘某某是费某贸易有限公司的股东、老板和实际经营管理者，负责人事招聘、发放工资、发货及业务培训等。而王某则是贵州大辰正通商贸有限公司的股东及经营管理者，主要负责人事招聘、考勤等管理工作。在整个案件当中，“剧本编造”、资金管理、人事招聘是保证犯罪顺利实施的重要环节，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定可知，在电信网络诈骗犯罪中，负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，是电信网络诈骗的重要一环，通常情况下应认定为主犯。因此该案中张某某、刘某某及王某应当认定为主犯；其他行为人在主犯领导及培训下实施后续行为，在整个犯罪活动中起次要或辅助作用，应当认定为从犯。
▶二是违法所得的认定。当前，多数电信网络诈骗的犯罪分子往往依托现代化通讯工具或软件进行“剧本式”欺诈，在这种“背靠背”式的诈骗模式中，所有犯罪信息均记录于虚拟的互联网上，因此在认定诈骗数额时有时无法或难以全部查清。具体到该案，则主要依据微信转账记录以及银行转账流水证明行为人的犯罪数额。
此外，涉案产品即“藜麦膳食纤维固体饮料”的价值是否应从行为人诈骗数额中扣除也是该案的争议点之一。对此，个人认为，最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇用他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。综合全案来看，行为人通过诱骗微商客户购买、代理无效且低价的产品从而实现其诈骗目的，可知涉案产品属于诈骗工具，故其价值不应从犯罪数额中予以扣除。
三、谨慎采信电信网络诈骗案件中的电子证据
电信网络诈骗犯罪依赖虚拟的网络交流平台，与传统诈骗犯罪不同的是，案发后侦查机关很难通过现场封锁、勘查等提取第一手犯罪证据。因此在电信网络诈骗犯罪中，对于证据标准以及采信标准应当谨慎把握。
▶一是对行为人线下真实身份的认定。在电信网络诈骗犯罪中，作案人员一般有多个身份或代号，从而导致犯罪事实认定困难。该案中，涉案公司员工分为售前业务员和售后业务员，并由公司统一分配给他们不同的微信号。售前业务员通过网络途径搜寻从事微商的女性作为目标客户并添加对方为微信好友，先通过聊天获取微商客户的信任，进而由售后业务员假扮顾客身份实施后续犯罪行为。因此，在该案办理中，认定不同微信号背后对应的行为人是确定各行为人犯罪事实和诈骗金额的基础。对此，可结合侦查机关在侦查过程中收集到的作案工具、当事人之间的聊天记录以及被害人陈述、行为人供述与辩解等证据，查清行为人作案时的身份，将其真实身份与作案时使用的微信号进行对应。必要时可通过部门联动调取数据用户身份信息，根据双方沟通或交易习惯、经济往来记录等，结合其他在案证据综合锁定各涉案行为人身份。
▶二是对相关电子证据的采信。审理电信网络诈骗案件的关键是对电子证据的审查和采信。由于我国目前缺乏系统性的电子证据收集与采信规则，加之其与传统证据在储存介质、属性上存在不同，造成了电子证据在司法实践中的适用困境。该案中，认定行为人犯罪事实的微信聊天记录、微信账号资料、微信转账记录、银行转账流水等证据均以电子数据的形式呈现，且当事人之间的聊天记录是证明案件事实的关键信息，如何采信这类电子证据直接关系到案件的事实认定。对此，个人认为，一方面，对于微信聊天记录的审查应当在证明微信使用人身份的前提下，尽可能保证聊天记录的完整性。因为微信聊天记录为“对话型”的片段式记录，不完整的聊天记录难以清晰还原案件事实。另一方面，应尽可能加强对其他各类证据的收集和审查，以求形成完整的证据链，达到相互印证的效果。此外，因转账记录直接关系犯罪数额的认定，因此对于转账记录的审查也应当从严把握，充分结合被害人陈述、行为人供述、微信聊天记录等证据材料进行确认，确保形成证据闭环。
四、重视案例警示意义，加强微商市场监管
该案最终以诈骗罪对行为人进行定罪处罚，对社会具有较强的警示意义。具体体现在：一方面，对于整个犯罪事实进行刑法分析有助于民众在从事购物及交易过程中进一步识别微商市场中的骗局，增强其识别能力和防范意识；另一方面，该案的办理对于规范微商市场秩序有较大的促进作用。近年来，由于微商市场缺乏监管，许多不法商家利用销售模式的漏洞骗取被害人财产，严重侵害人民群众的财产安全和其他合法权益，破坏市场经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。该案中展现的诈骗手段和情形在司法实践中较为常见，且层出不穷。因此，对该案的审理和判决，对于打击类似电信网络诈骗犯罪具有重要的参照意义。
随着微商经济的快速发展，须加大对微商市场的规制力度。建议从立法、执法、司法三个维度共同打造微商产业发展的绿色生态体系，促进微商经济健康有序发展。首先，立法机关应加快完善相关法律，将微商经济所涉及的经营与销售行为纳入法律调整和规制的范畴。其次，监管部门应加快转变执法观念，完善监管方式。最后，司法机关应加强案例指导，对司法实践中出现的新情况、新问题及时进行解决和反馈。
本文节选自2020年《人民检察》第20期