《工程造价改革工作方案》对工程总承包项目的影响

2020年7月24日，住建部办公厅发布《关于印发<工程造价改革工作方案>的通知》（ 建办标〔2020〕38号）（以下简称《通知》），向各省、自治区住房和城乡建设厅、直辖市住房和城乡建设（管）委，住房和城乡建设局印发《工程造价改革工作方案》（以下简称《方案》），要求前述部门按照《方案》制订工程造价改革措施，积极推进改革试点工作。《方案》一出台，引发工程建业行业激烈讨论，特别是其中规定“取消最高投标限价按定额计价，逐步停止发布预算定额”，让不少人认为工程定额即将取消，那么事实到底如何？《方案》施行后，又将对工程总承包项目会产生何种影响？本文将围绕这些问题，以建设工程律师的视角对《方案》进行深入解读并就《方案》对工程总承包项目的影响浅谈薄见，欢迎各位留言讨论。一、工程造价改革试点范围《通知》规定，《方案》适用于全国房地产开发项目，以及北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目。意味着，非试点范围内的项目和地域可不按《方案》执行。试点项目范围试点地域范围房地产开发项目全国有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区深入解读我国《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于《通知》属于部门规范性文件，效力层级较低，且不属于效力性强制性规定，实务落实中恐存在不少阻碍。同时《通知》施行后，如5个试点地区的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目招标，最高投标限价仍按定额计价，也并不会产生招标无效的法律后果。由此，为保障《方案》落实，相关配套的法律制度亦应完善，工程造价改革工作仍任重而道远。二、改革主要任务一：改进工程计量和计价规则（一）计价方式发展历程我国工程计价模式以2003年7月1日施行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）为分水岭，由传统的定额计价向国际通行的工程量清单计价开始转变。截止目前，《建设工程工程量清单计价规范》先后经历了两次修订【《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）】。2013版的《建设工程工程量清单计价规范》规定国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。2001年11月5日，原建设部发布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令），专门对建筑工程施工阶段的发包与承包计价进行了规定。后住建部在2013年12月11日对该办法进行了修改，即自2014年2月1日施行至今的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013）。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中对于施工发包与承包价计价已考虑到要由市场竞争形成，规定“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。”此次《方案》更加强调了由市场竞争形成发承包价，意在减少政府参与市场竞争，与国际接轨。（二）《方案》新要求随着一带一路战略的发展，我国越来越多的建筑企业走出了国门。涉外工程项目越来越多，但随之而来的因法律规定差异引发的纠纷也越来越多。工程造价作为发包人支付工程价款以及承包人主张工程价款的依据，对发承包双方来说都非常重要。科学、合理的工程计量和计价规则有利于平衡发承包双方的利益，减少纠纷，共建良好建筑市场秩序，实现“增强我国企业市场询价和竞争谈判能力，提升企业国际竞争力，促进企业“走出去”的目标。《方案》提出坚持从国情出发，借鉴国际通行做法，从以下两个方面具体落实改进工程计量和计价规则工作：1. 修订工程量计算规范，统一工程项目划分、特征描述、计量规则和计算口径。我国工程量计算规范区分项目有不同的规范，例如《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）、《园林绿化工程工程量计算规范》（GB50858-2013）。不同工程项目划分、特征描述、计量规则和计算口径不同，此次《方案》要求统一前述规范。2. 修订工程量清单计价规范，统一工程费用组成和计价规则。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1条的规定，采用工程量清单计价的工程，工程量清单采用的是综合单价计价，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。但是“措施项目中的安全文明施工费、规费和税金”不能作为竞争性费用。对于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目，其特殊性决定了前述工程量计算规范和清单计价规范对其难以适用。为此，2019年12月13日，住建部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》（以下简称《总包工程计价计量规范》），专门对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目的计价计量进行了规定。《总包工程计价计量规范》规定：工程总承包项目费用由勘察费、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费组成。前述项目费用均已包含成本、利润和税金。同时，该规范还规定：1.应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。2.投标人应在项目清单上自主报价，形成价格清单。3.除另有规定和说明者外，价格清单应视为已经包括完成该项目所列（或未列）的全部工程内容。因此，在对工程造价进行认定时，应注意总包工程的特殊规定。深入解读《方案》规定改革工程计量和计价要通过增强我国企业市场询价和竞争谈判来实现。不过现实是，采用工程量清单计价的工程项目工程总造价中的“措施项目中的安全文明施工费、规费和税金”这三类费用并不在可以竞争谈判的费用之列。在涉外工程项目中，国外的工程造价组成并非有这三类费用，而且即便有，也并非都属于不可竞争谈判的费用。如要引入市场竞争形成价格的规则，对于涉外项目，该如何把握“从国情出发，借鉴国际通行做法”的尺度是随之亟待解决的问题。三、改革主要任务二：完善工程计价依据发布机制（一）一取消一逐步停止所谓“一取消一逐步停止”是指“取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额”。《方案》在第二项主要任务中提及了“概算定额”、“预算定额”、“估算指标”、 “最高投标限价”多个与“定额”相关的专业用语。为进一步理解前述用语与“定额”之间的关系，以下我们先对建设工程定额制度进行简单介绍。根据《建设工程定额管理办法》第三条的规定，建设工程定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。同时根据该条规定，建设工程定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考。不同阶段适用不同的定额标准，《方案》对不同定额标准改革要求亦不同，具体如下：工程项目阶段定额标准《方案》改革要求工程规划与可行性研究报告阶段估算指标优化初步设计与技术设计阶段概算定额优化施工图设计阶段预算定额逐步停止发布深入解读一直以来，建设工程定额的滞后性、限制竞争性等弊端为大家所诟病，但是建设工程定额已在我国实行多年，并在我国建筑市场发展初期，乃至现在仍发挥着重要作用，并非可以全部取消。对于承包单位而言，有时选择定额计价反而更有利，例如在人工费下跌时，适用定额，承包人便可以多主张人工费用，当然这种定额也存在一定的弊端，就是当市场人工费用上涨时，承包人便难以争取更多的利益。定额的另一个重要作用，便是在发承包双方对相关项目价款没有约定或者约定不明时，定额能起到定分止争的作用。《民法典》第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。……”《合法》第六十二条规定亦是如此规定。此时，定额价便可作为双方解决价款争议的依据。（二）完善市场价格信息发布机制为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，完善市场价格信息发布机制是基础。《方案》针对完善市场价格信息发布机制提出要求搭建市场价格信息发布平台，统一信息发布标准和规则。目前，我国尚未建立起国家层面的建设工程市场价格信息系统，其他社会机构有相关的机械台班市场价格信息，但毕竟不是官方数据，难以作为参考依据。除此之外，《方案》还提出鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择，但同时也规定加强市场价格信息发布行为监管，严格信息发布单位主体责任。这意味着企事业单位在通过信息平台发布自己的人工、材料、机械台班市场价格信息时并非可以随心所欲。深入解读通过企事业单位在信息平台发布的人、材、机价 格信息，配以政府相关部门对市场价格信息发布行为的监管，能够在一定程度上有效防止不合理的低价竞标以及不平衡报价的现象发生。但是，由于企事业单位发布的价格信息本身具有一定的主观性，且会随着市场价格的波动而变动，因此该价格并不能作为评判承包单位投标价是否合理的依据。同时，由于我国建筑企业的工程管理水平不一，并非所有企业均有自己的价格信息体系，且价格信息本身具有一定的商业秘密属性，因此想让企事业主动公开价格信息在实践中恐存在一定难度。另外，《方案》还对信息发布单位主体责任进行了原则性规定，虽然没有规定具体的责任内容，但是相较于公布不实价格信息需承担责任，企事业单位更愿意选择不公布价格信息不承担责任，因此，如何制定相关风险防范制度减轻企事业对公布价格需承担责任的顾虑，提高企事业单位主动对外公布价格信息的积极性亦是本次改革应同时考虑的问题。最后，对于企事业单位主动公开价格信息的行为性质，这是一种要约邀请还是一种要约？还是均不构成？如承包人在信息平台发布人、材、机价格信息后，发包人要求承包人按其发布价格签约，承包人是否有权拒绝？如企事业单位为免除自己发布信息不实的责任，在公开价格信息时亦附加一些免责条款，那么这些免责条款能否作为企事业单位免责的正当理由？这些都是需要进一步研究和解决的问题。