建筑篇（3）发包人与承包人未签订施工合同，发生纠纷怎么办？

1、双方是否成立建设工程施工合同关系？

《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。如果发包人与承包人之间没有签订书面施工合同，双方口头达成的施工协议是否成立施工合同关系？《民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然发包人与承包人没有签订书面施工合同，若承包人已经完成施工合同义务，工程竣工验收合格，那么双方口头达成的施工合同是成立的。

2、如发包人不按口头协议的约定支付工程款，承包人如何主张工程款？

（1）发包人与承包人签订了结算协议的，承包人可依据结算协议主张工程款；（2）双方未签订结算协议，承包人向发包人提交了竣工结算文件，发包人既未提出异议也未审核。承包人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释[2020]25号》第21条，直接按照承包人申报的结算金额支付工程款？不能，因为双方未约定不答复即认可的规则。双方应当依据施工图、竣工图、签证单、联系单等书面材料对工程造价进行审计，或聘请第三方审计；（3）双方既未签订结算协议，承包人也未提交竣工结算文件，应当在竣工验收合格，工程交付发包人后，及时要求发包人配合办理结算，必要时双方可委托第三方机构审计工程造价；（4）发包人不配合结算，也不支付工程款的，承包人应及时起诉发包人，并申请对工程造价进行鉴定。

3、如工程施工过程中存在质量、工期等违约责任，发包人与承包人如何索赔？

双方在工程质量、工期发生争议，因双方未签署书面施工合同无法确定责任主体及责任方式。如何确定违约主体及违约责任？首先，如双方在会议纪要、签证单、工作联系单等施工过程资料已经确认过责任主体及责任方式，应当依照该约定处理；其次，如果没有书面证据，应参照《民法典》第157条规定的民事法律行为无效或被撤销的法律后果，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于举证责任及裁判尺度，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释[2020]25号》第6条的规定，一方当事人主张赔偿的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。