民法典对无效建设工程施工合同处理原则的修正||刑民律道
一、建设工程施工合同无效的情形
根据现行法律规定，归纳起来，实践中常见的建设工程施工合同无效的情形，主要包括以下几种：
1、无资质或者超资质：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2、挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3、违反招标规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
4、支解发包，转包，违法分包；
5、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续；
6、中标价低于建设工程成本的中标合同；
7、违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的条款；
8、当事人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的；
9、变相降低工程价款：当事人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同的；
10、违背公序良俗的；
11、双方当事人恶意串通、损害他人合法权益的；
12、双方当事人意思表示虚假的。
二、司法解释关于建设工程施工合同无效的处理原则
合同法对此未作规定，建设工程施工合同司法解释一分两条进行了规定，其第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。/因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
从上述规定可以看出，司法解释将此类无效合同的处理区分为建设工程经竣工验收合格和不合格，而分别适用不同的原则。对于竣工验收合格的，可以按照有效处理，发包人应当参照合同约定支付工程价款。司法解释作此规定的理由是，就此类合同而言，工程质量是建筑工程的生命，建筑法及其他相关行政法规均将保证工程质量作为作为立法的出发点和主要目的，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在建筑法的立法目的上已无太大区别，参照合同约定支付工程款，虽然与法理和现行法律关于无效合同的处理原则明显相悖，但这种处理方式有利于保障工程质量。
司法解释的上述规定被理论界诟病为“无效合同有效处理”，缺少制定法的依据，也与合同法所规定的无效合同的处理原则相违背。因为合同法第58条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效情形下，发包人不再存在履行合同约定的支付价款义务（虽然司法解释特别使用了“参照”而非“根据”的用语）。当然，需要指出的是，司法解释规定的处理方式所导致的结果及相关价款的标准应当是妥当的，这不是本文的重点。但司法解释的规定所存在的法理问题及与现行法的冲突，总给人难以信服的感觉。
三、民法典对无效建设工程施工合同处理原则的修正
由于前述司法解释经过十多年的实践，其效果较好。故民法典的编纂充分吸收了司法解释的合理精神，同时也对司法解释与法律相抵触的内容进行了修正。民法典将司法解释两条并一条，其第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。/建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。/发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。较之司法解释，民法典的最大变化有以下两点：
第一，将“建设工程经竣工验收合格”改为“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”一词。之所以作此修改，是因为在实践中很多工程尚未完成建设，双方就发生纠纷提起诉讼或者申请仲裁。对于无效的建设工程施工合同，根据无效合同的材料原则，裁判机构不能裁决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的请求不予支持，只能按照前述规定的精神，对已经完工部分工程质量合格或者经修复后合格的，发包人也应当折价补偿。故民法典删除“竣工”二字，可以避免出现上述因未竣工而无法处理的情形。
第二，将司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于关于工程价款的约定折价补偿”。如此修改极为科学，更加符合无效合同的处理原则。无效的建设工程施工合同，从理论上和前述合同法的规定来说，发包人并无支付工程价款的义务，而只有折价补偿的义务。虽然其在数额上与合同对价即工程价款相同，但法律性质上却有着实质性的区别。故民法典的规定即符合无效合同无效处理的原则，而司法解释关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，则无疑是无效合同有效处理，无论在法理上还是法律依据方面都存在明显的缺陷。笔者认为，该规定是整个民法典中对司法解释修正的经典，颇为巧妙，可谓“四两拨千斤”！修改的实践意义在于决定了原告的诉请选择。