陈兴良：寻衅滋事罪的法教义学形象
载于《中国法学（文摘）》2015年第3期
作者：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师
陈兴良：寻衅滋事罪的法教义学形象
——以起哄闹事为中心展开
【关键词】 寻衅滋事罪，保护法益，行为类型，主观违法要素
【摘要】 寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，近年来本罪存在着口袋化的倾向，因此，对本罪的法教义学研究十分必要。本文以我国《刑法》第293条以及司法解释关于寻衅滋事罪的规定为根据，对起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行了理论探究。本文从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面，对起哄闹事型寻衅滋事罪进行了规范考察；结合案例，从刑法教义学出发对起哄闹事型寻衅滋事罪的具体行为类型进行了分析；并对网络寻衅滋事罪的司法解释进行了研究；对网络传谣行为不能等同于起哄闹事，因此不能以寻衅滋事罪论处的结论进行了论证。
寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，以往并非常用之罪名。然而，近些年来，寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向，同时也导致寻衅滋事罪被污名化。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。[1]在这种情况下，笔者认为亟待从法理上重塑寻衅滋事罪的法教义学形象。本文以我国刑法以及司法解释的规定为根据，对最为容易滥用的起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行理论探究。
一、起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造
我国《刑法》第293条规定四种寻衅滋事行为，在四种寻衅滋事行为中，起哄闹事行为则不仅性质模糊，而且类型空泛，在司法实践中容易导致认定上的差错。可以说，在寻衅滋事罪的认定失误中，绝大多数都属于起哄闹事型的寻衅滋事罪。正确地理解起哄闹事型寻衅滋事罪，可以从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面加以考察。
（一）保护法益
在讨论起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益的时候，涉及对《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的保护法益——社会秩序与起哄闹事型寻衅滋事罪所特有的保护法益——公共场所秩序之间关系的理解。就寻衅滋事罪所保护的法益而言，在总括性的规定中，立法机关将社会秩序确立为本罪的保护法益。因此，破坏社会秩序是本罪的本质特征。在列举事项中，第一、二项属于侵犯人身权利的犯罪，保护法益是他人的身体健康权和他人的自由行动权与人格权。第三项属于侵犯财产权利的犯罪，保护法益是他人的财产权利。第四项属于侵犯公共场所秩序的犯罪，保护法益是公共场所秩序。从以上分析可以看出，寻衅滋事罪的客体存在双重性，即一般客体与具体客体。四种寻衅滋事行为的具体客体与本罪的一般客体不相一致。在这种情况下，如何协调寻衅滋事罪的一般客体与起哄闹事型寻衅滋事罪的具体客体之间的关系？
应当指出，破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的一般客体，对于本罪的性质具有决定作用，并且制约着四种具体寻衅滋事行为的性质。因此，第一至第四项寻衅滋事行为，并不是简单的侵犯人身权利、财产权利或者公共场所秩序的行为，而必然同时具有破坏社会秩序的性质。换言之，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害以达到对社会秩序破坏的目的。这一点，在具体的寻衅滋事行为的认定当中具有重要意义。但是，作为寻衅滋事罪的一般客体的社会秩序与前三项具体寻衅滋事行为所侵犯的具体客体之间存在的是并存关系，而与第四项起哄闹事型寻衅滋事行为之间存在的是种属关系，这两种关系在逻辑上是有所不同的。寻衅滋事罪所具有的一般客体与具体客体之间的这种复杂关系，增加了寻衅滋事罪司法认定的难度。在一般情况下，前三种寻衅滋事罪认定的关键在于：将寻衅滋事行为与单纯的侵犯人身权利与财产权利的行为加以区分；而起哄闹事型寻衅滋事罪认定的关键则在于：确认行为是否具有侵犯公共场所秩序的性质。因此，保护客体对于上述两种寻衅滋事罪认定的指导作用略有不同，对此应当深刻把握。
（二）行为类型
寻衅滋事罪的寻衅滋事行为，作为一种构成要件行为，并不是以其行为的外部特征而显现，而是以该作为所具有的性质而呈现的。在这种情况下，寻衅滋事行为的定型化根据并不完全是行为的事实性要素，而在一定程度上是行为的评价性要素。寻衅滋事行为并不都是以事实性要素为根据的构成要件行为，某些寻衅滋事行为是以评价性要素为根据的构成要件行为。因此，相对来说，寻衅滋事罪的构成要件行为的定型化程度较低。
寻衅滋事罪并不是结果犯，因此不能依赖某种结果而实现本罪的构成要件行为的定型化。寻衅滋事罪是行为犯，刑法虽然规定以情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱作为罪量要素，但对于本罪来说，只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。正是考虑到寻衅滋事行为是以评价性要素为根据设立的行为类型，具有框架性的特征，因此，立法者对寻衅滋事行为采取了列举的立法方式。这四种行为方式构成的寻衅滋事罪不同于一般意义上的行为犯。寻衅滋事罪这种行为犯可以说是行为聚集犯，即数种不同的行为聚集而成的犯罪。这数种行为之间并不是通过行为的自身性质而聚合为一罪的，而是以数种行为侵害的相同客体而聚合为一罪。在这种情况下，对于寻衅滋事罪的构成要件的理解与认定都具有其不同于其他犯罪的特殊性。
（三）主观违法要素
我国关于寻衅滋事罪的司法解释确认了寻衅滋事罪的主观违法要素。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施《刑法》第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”这里的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”指的就是所谓流氓动机。这是一种无事生非型的寻衅滋事罪。除此以外，《解释（一）》还规定了借故生非型的寻衅滋事罪。那么，这种所谓借故生非型的寻衅滋事罪，主观上是否也需要流氓动机？从司法解释规定的行文来看，似乎是根据行为的起因认定的，但这种借故生非的行为起因还是反映了行为人主观上的流氓动机。以上司法解释的规定都表明，行为人只是在客观上实施了《刑法》第293条所规定的行为，还不足以构成寻衅滋事罪；还需要同时具备主观上的流氓动机，才能构成寻衅滋事罪。由此可见，流氓动机这一主观违法要素对于寻衅滋事罪的性质认定具有不可或缺的作用。
二、起哄闹事型寻衅滋事罪的司法认定
（一）公共场所的界定
认定公共场所秩序的关键在于公共场所的界定。应该说，公共场所在我国刑法中是一个具有特定内涵的概念。，《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序罪明确列举了公共场所，《解释（一）》第5条所规定的公共场所与上述解释和界定完全相同。由此可见，对于“其他公共场所”这一概然性规定，我国立法机关和司法机关在理解上已经形成共识。因此，在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，应当严格按照司法解释关于公共场所的规定认定犯罪。
（二）事出无因与有因的区分
寻衅滋事罪的构成必须具备主观违法要素，而我国司法解释将这种主观违法要素规定为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横。对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，也是如此。应该说，这里的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横虽然是行为人的主观心理要素，但它是通过客观外在要素表现出来的。对此，司法解释将其归结为无事生非。因此，寻衅滋事行为都具有无因性。在没有缘由的情况下，实施了《刑法》第293条所规定的寻衅滋事行为。关于起哄闹事行为，虽然立法机关没有从字面上描述这种无因性，但基于对寻衅滋事罪的主观违法要素的把握，也同样以事出无因为特征。即使从字面上解读，起哄闹事也具有无理取闹的含义在内。因此，无因性是起哄闹事型寻衅滋事罪的应有之义。在某些案件中，即使行为人出于个人目的而在公共场所聚集，以较为极端的方法吸引公众注意，这种行为即使扰乱了公共场所秩序，也不应以寻衅滋事罪论处。
（三）定性与定量的分析
在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，究竟达到何种程度才应当按照犯罪惩处，这是一个涉及罪与非罪的界限问题。以往对于起哄闹事行为按照犯罪处理的案件之所以罕见，与其入罪界限不够明确具有一定的关系。值得肯定的是，司法解释对此作了具体规定。根据《解释（一）》第5条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。应该说，这一规定为认定起哄闹事型寻衅滋事罪提供了判断根据，因而具有积极作用。
三、网络寻衅滋事罪的观点辩驳
2013年9月21日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》），对网络寻衅滋事等犯罪案件定罪量刑的有关问题进行了规定。与此同时，这一司法解释对网络寻衅滋事罪的规定，也引起了较大的争议。尤其是将网络传谣行为规定为起哄闹事型寻衅滋事罪，是否超越了司法解释的限度，违反了罪刑法定原则。笔者认为，将网络谣言规定为起哄闹事型寻衅滋事罪存在着值得推敲之处。
这里的根本问题在于：网络传谣行为能否等同于起哄闹事？笔者认为，网络传谣行为不能等同于起哄闹事，司法解释实际上是将网络传谣这种刑法没有规定的行为，利用起哄闹事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能。网络传谣行为，其行为类型是编造、散布虚假信息。在我国刑法中，只有《刑法》第291条之一规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。如果编造、传播其他虚假信息并没有规定为犯罪，而只是《治安管理处罚法》第25条规定的“传播谣言”的治安违法行为。因此，我国刑法并没有对网络传谣行为的显性规定，这是不言而喻的。
某一行为虽然刑法没有显性规定，但如果刑法有隐性规定的，仍然属于刑法有明文规定。在判断刑法对一个行为是否具有隐性规定的时候，需要在判断对象与刑法现有的某一规定之间进行语义解析和逻辑分析，以便得出结论，判断对象是否被刑法现有规定所涵括。这个判断过程，其实就是一个对刑法的解释过程。那么，网络传谣行为能否解释为起哄闹事？如前所述，寻衅滋事罪中的起哄闹事是一个极为生活化的用语，用来描述在人群中采用语言进行哄闹，从而制造事端，破坏公共场所秩序的行为。因此，起哄闹事与网络传谣之间存在区别。
网络传谣行为发生在网络空间，其法益侵害结果则发生在现实空间，这无疑是正确的。但这里存在行为空间与现实空间的错位，也是与其他网络犯罪不同的。因此，对网络传谣行为我国刑法不仅没有显性规定，而且也没有隐性规定，不能通过将其解释为起哄闹事而入罪。在这种情况下，如果要将网络传谣行为入罪，应当通过专门立法。
【注释】
[1]参见张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，载《政治与法律》2013年第3期。