法律实务：承揽合同与劳务合同区别、风险、预防策略（2016）
文/英圳，专注公司法律实务的非主流非著名法务人，法务之家原创组成员
【案情简介】
雇主张果老曾雇佣雇工铁拐李从事驾驶挖掘机工作。次日早上，在下工过程中，雇工铁拐李因故（具体原因不明）失去平衡致使其翻车，导致头部受伤。嗣后，双方经多次调解未果，故雇工铁拐李诉至法院。
【审判】
判决如下：
一、雇主张果老于本判决生效之日起十日内赔付雇工铁拐李各项经济损失及精神抚慰金共计157036.2元。
二、驳回雇工铁拐李的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取861.5元，由雇工铁拐李负担350.5元、雇主张果老负担511元。
宣判后，雇主张果老不服，提起上诉，二审维持原判。【根据真实案例改编】
【评析】
从本案情节来看，虽然雇员和雇主在彼此在感情上都很令人同情。从判决上来看，其实没有赢家，雇员受伤之后得不到及时的赔偿，身体也受到了伤害。雇主，也因法律风险预测不足额外支付了大量金钱。
那么我们在实务中，是否可以利用法律关系的调整，弥补这种令人遗憾的情况呢？
根据本人的从业经验，自认为完全可以利用“承揽合同”的特性来弥补“劳务合同”中不可控制的法律风险。
在实践中，我们利用承揽合同进行法律风险防范首先要了解承揽合同与劳务合同的区别之处。因此，以下几个方面的问题必须明确：
一、承揽合同、劳务合同的概念比较
我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：'承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。'在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。
劳务合同是民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整，而劳动合同适用于劳动法以及相关行政法规所调整。
二、承揽合同、劳务合同的实务比较
关于承揽合同与劳务合同之间的具体差别，请大家自己网络收集信息即可。一般来说，劳务关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。
再通俗一点说，劳务关系，要的是这个人去办这个事。就是民间所说的雇人干活，你是雇主，你让他干什么就干什么。承揽关系，就是只要办好这件事，你不要管他怎么干、如何干，也不管这个干活的是个人还是公司还是其他组织，你只要求你要的最终结果。
三、承揽关系和劳务关系的认定
（1）人身关系：承揽人与工作发包人没有从属管理的关系，不接受发包单位关于人事安排上的任何指令，仅接受关于发包工作的安排意见。
（2）工作设备：劳务关系中，雇佣方会给雇工一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间，承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。
（3）报酬结算：劳务关系中，雇佣方会存在定期分批次给付雇工劳动报酬的情况。承揽关系中承揽人的报酬一般是发包工作结束后，发包商验收后一次性结算报酬。
（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果，承揽关系一般是一次提供劳动成果。
（5）劳动性质：劳务关系中，雇工付出的劳动是按照雇主的指令进行的，雇工付出单纯劳动。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性，承揽方付出的劳动是为了获得定作方的工作结果而进行的。
四、承揽合同和劳务合同的法律责任承担
承揽合同当事人之间的关系依据《中华人民共和国合同法》进行调整，依据合同性质，承揽方与定作方之间仅基于承揽合同承担与合同有关的违约责任。承揽方所付出的劳动已经包括在为实现承揽合同标的的实现过程中，则由承揽人自己负危险责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
劳务合同在实务审判中依据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”经过网上搜索，虽然没有明确条文规定劳务关系中出现的雇工伤害赔偿标准依据劳动合同中适用的《工伤保险条例》，但是从众多判例来看，法院判决一般都是参考《工伤保险条例》的立法精神进行判决认定的。这也就是为什么本文开头案例中，法院判决雇主张果老赔偿雇工铁拐李的结果依据。
五、法律建议
在实际工作中，由于当事人彼此之间对法律知识的不了解，往往造成劳务关系和承揽关系的混淆。这就造成了很多如开头案例中出现的情况。通过笔者综合考虑，提出一个较为可行的方案供大家参考讨论。
如在工程量，工作结果可大致预测，当事人双方存在某一方为自然人或双方均为自然人的情况下，尽可能使用承揽合同规定双方权利义务，规定需要承揽方完成的工作结果等等。
现商业保险种类相当丰富，其中意外险包括的范围相当广泛，经相关查询，各大保险公司现已推出电瓶车出行保险，三轮车出行保险，短期综合意外医疗保险，个人综合意外人身医疗保险等等。需要交纳的保险费用在10元至200元之间，完全不会对定作方造成额外的经济负担。因此，在某些情况下将劳务合同通过承揽合同与商业保险相结合的方式进行替代，更能保障合同当事人各方利益。避免出现本文开头案例中雇工医疗难，雇主赔偿难的情况。