股票配资法律实务— 以法院裁判为视点

一段时期以来，部分机构和个人借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券，违反了《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的规定，损害了投资者合法权益，严重扰乱了股票市场秩序。各地方法院处理场内配资合同和场外配资合同尺度不一，为妥善处理场外股票融资合同纠纷，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），就场外配资合同的效力及责任承担做了相关的规定。

场外配资又涉及到民刑交叉，涉嫌非法经营罪或诈骗罪，比如：上海地区：(2019)沪0115刑初5574号案件和(2019)沪0115刑初5512号案件；浙江地区：2020年浙江省杭州市滨江区人民法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法经营罪，判处被告人卫某等3人八年六个月至三年不等的有期徒刑，并处相应罚金。2021年4月30日证监会市场二部一级巡视员刘云峰在例行发布会上表示，2020年全年证监部门向公安机关移送或通报场外配资案件线索89件，配合公安机关查处19起场外配资犯罪重大案件，抓捕犯罪嫌疑人700余人。

本文拟分别从民事、行政和刑事的角度，就日常碰到的股票配资问题，梳理审判脉络，解决相应的问题。

一、场外配资的基本类型

证券期货市场的配资可以分为场内配资和场外配资。场内配资，即融资融券业务，指投资者向有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，证券公司出借资金供投资者买入上市证券的活动。场外配资，一般是指投资者向相关配资公司交付一定初始资金（又称保证金），配资公司按照约定比例借出资金，供投资者买卖二级市场股票使用，投资者享有投资收益或自负亏损，配资公司收取借款利息、手续费和（或）部分投资收益的一项业务活动。场外配资活动，基本存在着出借证券账户行为，甚至衍生出“盯着投资者本金”的灰色生意和虚假配资（虚拟盘）行为，涉嫌从事非法证券期货活动、非法借贷或诈骗活动，违反证券期货或其他行业法律法规，严重扰乱金融市场秩序。场外配资的基本类型如下：

1、系统分仓模式。该模式下，客户向配资公司指定账户缴纳保证金后，配资公司给客户分配分仓系统账户（子账户、虚拟账户）及密码，客户通过专用客户端使用该系统账户买卖股票，交易委托先发至分仓系统，分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单（接入交易所真实下单交易）。

系统分仓模式，涉嫌非法从事证券经纪业务。该模式下，客户不用到证券公司开设证券账户即可参与股票交易，通过配资公司分仓系统虚拟子账户下单，配资公司再代理客户集中向一家或多家证券公司报单，进而通过在证券公司开设的真实证券账户入场交易。本质上，配资公司成为了“二级证券公司”，其独立揽客、开户、“代理买卖”行为，增加了股票交易环节，实际上延长了证券经纪业务链条，符合以“代理买卖”为核心的证券经纪业务特征。

2、出借账户模式。该模式下，客户向配资公司申请配资，与配资公司及其股东或关联人签订三方借款合同或配资合作协议等，以缴纳保证金等形式将本金转入配资公司指定账户，配资公司按双方协议的配资比例将配资资金和客户本金转至其控制的证券账户供客户使用，约定预警线和平仓线，配资公司负责风控盯盘，合同到期或达到平仓线，三方协议终止。出借账户模式通过证券公司真实证券账户直接下单交易，不通过配资系统下单。

该模式下，配资公司明显违反了账户实名制管理的要求。根据《证券法》和《证券登记结算业务管理办法》等有关账户实名制的管理规定，证券账户不得出借给他人操作，出借账户模式违反了账户实名制规定；2015年证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》规定，任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。但出借账户模式是否构成证券经纪业务，实践中存在争议。

3.劣后账户模式。该模式下，劣后级客户在自己的证券账户交易。配资公司作为优先级资金方与客户（劣后级资金方）签订配资协议后，将出借资金直接转入客户账户，并取得盯盘、平仓等操作权利。由于资金直接转入劣后级客户账户风险较大，该模式很少被使用。

4.虚拟盘模式。虚拟盘是配资公司的常见类型，即配资公司接受客户委托后未将客户委托下单至交易所，而是在配资公司开发的模拟交易系统内交易，资金并没有真正进入股市，而是配资公司与客户对赌或通过操纵系统侵占客户资金，此类配资公司容易在对赌失败或者骗取到一定资金后跑路。媒体先后报道过海南贝格富、郑州忆融、广州长红配资等配资公司，便是采用虚拟盘进行配资活动，其实质是以配资为名实施诈骗。

二、民事视角

1、《九民纪要》颁发之前的司法裁判
1.1观点一：配资行为所产生的权利义务关系，实际上属于民间借贷法律关系。
    案例：白强与张森合同纠纷[（2015）浙温商终字第1115号]
    温州市中级人民法院审理后认为：本案中张森作为出资方收取固定收益，对白强的交易亏损不承担民事责任，对白强的超额赢利也不享有分配请求权，且无须向白强支付报酬，故张森与白强因配资行为所产生的权利义务关系，实际上属于民间借贷法律关系。
1.2观点二：《股票配资协议书》，均系双方真实意思表示，予以支持。

案例：丁旭光与余晓江、陈笑容合同纠纷[（2013）杭下商初字第218号]

杭州市下城区人民法院审理后认为:丁旭光与余晓江签订的两份《股票配资协议书》，均系双方真实意思表示。按照协议约定，双方均已出资，并由余晓江对丁旭光提供的涉案证券交易账户进行操作，故本院认定双方就证券交易操作事宜成立合同关系且实际履行。
1.3观点三：场外配资行为的法律性质尚未定性，但司法裁判中可以原、被告双方使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担来区分民间借贷性质或委托理财性质。
    案例：原告朱鲜样与被告李奇题民间借贷纠纷[（2015）天民初字第03722号]
    长沙市天心区人民法院审理后认为:本案的焦点问题是《投资顾问协议》的法律性质问题。原告与被告双方签订《投资顾问协议》，从其内容来看实际属于场外配资性质。关于场外配资协议的法律性质，目前理论界和实务界均有不同理解，有人认为是委托理财性质，有人认为是民间借贷性质。区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。本案名义是投资理财顾问协议，实际是原告只对资产收取一定的占用费用，而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，本质上仍应属民间借贷性质。该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，也不违反国家法律禁止性规定，故协议合法有效。

综上，部分法院认为《配资协议》属于合同双方意思自治，认定《配资协议》合法有效；部分法院认为因《配资协议》产生的权利义务关系属于民间借贷法律关系，将因《配资协议》发生的争议纠纷作为民间借贷纠纷进行处理，不利于保护配资方以《配资协议》为基础的违约金、利息等权益，在融资方不履行《配资协议》的情况下，配资方的合同权益无法得到司法救济。

2、《九民纪要》颁发之后的司法裁判

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号，以下简称：“《九民纪要》”。《九民纪要》明确，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。
2.1  场外配资合同的效力

从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。  
2.2  合同无效的责任承担

《九民纪要》明确规定：

场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。  
    配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。  
    用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。  
    用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

2.3 需要准确把握《会议纪要》的应用范围。

《九民纪要》明确规定：

《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《九民纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。可参阅：陈国泉傅晓源民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）闽民申1668号。

2.4 案例

A案例（配资款是否返还）：

2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及配资方起诉索回穿仓配资款的有115件件。判决全部返还的有91件，判决部分返还的有12件，判决不返还的有12件。判决部分返还或不返还主要的理由是：配资方收回证券账户后未能在账户资产跌破平仓线及时平仓止损，承担扩大差价损失；双方对合同无效均有过错，酌定配资方承担10%-50%穿仓亏损”为由；合同无效，已收利息应返还，冲低配资本金后，配资本金已全部收回”为由；以“场外配资违法不保护”为由；以证据不足驳回起诉。

案例示范： 施舸翔、贾黎明合同纠纷案件（2020）浙06民终2953号（该案判决配资款返还但利息不返还）。绍兴中院认为，融资融券依法属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案系典型的场外配资合同，扰乱金融秩序，应认定无效。因合同无效后取得的财产，应当予以返还。贾黎明二审自认其实际使用配资款1500万元进行股票交易，故扣除证券帐户余款及已付利息，贾黎明应将相应款项返还施舸翔。至于施舸翔上诉主张的赔偿资金占用期间的损失或者其他利息损失等请求，鉴于合同的违法性质和程度，除应返还财产外，其他损失应由施舸翔自担，法院不予支持。综合股票的交易态势和不同时期的交易价格，对比帐户实际资金状况，贾黎明以配资损失责任应由对方自担为由，主张其无须返还对方财产，理由不能成立，法院不予支持。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，还应当折价补偿。具体到本案件中，施作为配资方，其所从事的场外配资行为属于非法行为且严重危害证券市场健康发展，故法院对其主张的利息及损失要求不予支持，但对其返还本金差额的请求予以支持。

B案例（保证金是否返还）：

2019年11月8日-2021年4月17日期间全国各地法院审结的220件股票配资合同纠纷案件中，涉及用资人起诉索回保证金的有83件，判决返还保证金的77件，不返还保证金的6件。在用资人起诉返还保证金的83件案件中，同时主张资金占用利息损失的有36件。最终判决按约定标准、按法定孳息标准或按其他标准支付资金占用利息损失的有21件【(2021)京02民终2568号，(2018)京0108民初58884号，(2021)皖05民终62号等】。以用资人对合同无效亦存在过错为由，不支持资金占用利息损失的有15件【(2019)桂0103民初10531号，(2019)沪0115民初21108号等】。6件未判决返还保证金的案件中：以“民间借贷不违反禁止性法律规定有效，保证金构成让与担保法律关系，依据协议约定借款方向出借方还本付息完毕后才能主张返还保证金”为由驳回起诉的1件【(2020)豫01民终1836号】；其余5件，均是由于用资人未能完成举证而未获支持，即未能证明是民间借贷【(2019)云民终1447号】，未能证明已实际支付保证金【(2020)浙0106民初4794号】，未能证明保证金未亏损尚存在或是配资人不当操作造成损失【(2020)浙0111民初5101号，(2020)湘0181民初8021号】等。

C案例（利息是否返还）：

绝大多数的法院判决配资人返还利息。部分法院判决配资人返还部分利息，主要理由是：场外配资协议虽无效，但场外配资期间无偿占有和使用资金所产的孳息损失应予赔偿；或“过错方不能因自己的过错行为而获利，用资人在取回已经支付的利息的同时，应向配资方支付资金占用期间的利息损失。部分法院判决不返还利息，主要理由是：合同无效，用资人构成不当得利，应按约定支付孳息；或以双方均从事配资，用资人赚取息差，合同无效，双方均有过错，任何一方均不能从无效民事行为中获利，否则有违诚信；或以已付利息作为对资金占用损失的弥补，不予返还；或以基于无效协议取得的利息本应返还，但同时用资人也有过错，已实际使用配资款，亦应当为其行为承担相应后果。

D案例（配资人是否分享证券投资收益）：

绝大多数的法院判决配资人不可获取股票投资收益。《九民纪要》明确了配资方（优先级投资人）不可分享用资人因使用配资所产生的收益。一般由用资人（劣后级投资人）享受投资收益。但如果站在监管的角度看这个问题，该部分投资收益可按《证券法》相关规定予以处理。

3、意见：

（1）出资人（优先级资金） 和 借款人（劣后级资金）应该综合实际情况，在法律的框架下签署相关协议。案件进入纠纷阶段，需根据实际情况予以应对。投资者、参与者皆须以事实为依据，以法律为准绳，学法、守法。配资当事人应为其违法的场外配资交易的行为买单。《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（2）场外配资合同参与人，配资行为结束，如双方已经签署清算协议或结算协议，则可以依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条做出相应安排。当然，法院对清算协议或结算协议导致的法律后果有自己的裁判。案例如下：

A:【(2020)浙0108民初1838号]）]杭州市滨江区人民法院认为，原被告双方签订的《配资结算协议书》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。或“《借款合同》无效，但不影响结算效力”。或【(2019)浙0226民初5602号】宁海县人民法院认为：“《承诺书》系针对场外配资交易进行的结算，该结算行为独立于场外配资行为，不能被当然认定为无效”等。

B:判决结算性文件的内容全部无效的主要理由为：【(2019)浙06民终4984号】绍兴市中级人民法院院认为，用资人宋千在《结算单》、《承诺函》中作出相应承诺时，对配资合同效力及双方权利义务缺乏准确、充分的认知，以其作为认定双方权利义务的依据，既不能体现用资人的真实意思，也将导致配资方轻易规避人民法院对场外配资合同的无效评价和有关部门对证券市场的监管措施，本院不能支持。

C:裁判结算性文件的内容部分无效的主要理由为：【(2020)皖0191民初444号】合肥高新技术产业开发区人民法院认为：“《协议书》关于盈利分配部分无效，投资款返还有效”；或【(2019)湘0111民初9605号】湖南省长沙市雨花区人民法院认为：经结算达成债权债务协议有效”；或【(2020)浙01民终2144】杭州市中级人民法院认为：“结算文件中，关于应收利息约定无效，结算款项（本案指本金）分期支付有效”。

三、行政视角

《中华人民共和国证券法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日修订通过，自2020年3月1日起施行。

老《证券法》只是禁止法人借用或出借账户，对自然出借账户未做相应的处罚。

新《证券法》第五十八条规定：任何单位和个人不得出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易；第一百九十五条对违反第五十八条行为规定了行政处罚措施，第一百九十五条规定：违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。

新《证券法》第一百二十条第四款规定：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券融资融券业务；新《证券法》第二百零二条对违反该款行为规定了行政处罚措施，第二百零二条规定：违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。

意见：

因此，作为证券账户的持有人或使用人，应该深入学习新《证券法》。自然人或单位出借自己的账户或委托他人代为管理自己的账户，需明白其中的法律风险。

四、刑事视角

案例1：吴某开设上海某投资管理有限公司，并与上海某期货有限公司签订居间协议书和期货经纪合同，开发制作金融期货交易软件，客户将钱款打入吴某等人的私人帐户后，即可通过前述软件按照1：10的比例配资买卖期货，操作方式为客户通过前述软件上的子帐户对接期货市场的吴某或配资人母帐户实际操盘，吴某通过某金融资管软件进行监控，如客户期货跌至平仓线后则被强制平仓。吴某等人收取期货交易所两倍的手续费及配资金额月息1%至2%的配资费用。上海市证监局出具公函，认定上海某投资管理有限公司不属于依法设立的证券交易所、证券公司等，并未对该公司的配资行为是否属于证券经纪行为进行认定。

案例2：2019年起，袁某等人共同出资购买软件建立某科创平台，雇佣张某等人负责软件维护及业务工作，招揽业务员以虚假盈利图及配资买卖股票可获高额回报等吸引客户入金，客户将钱款打入公司帐户后，公司将钱款金额10倍输入平台股票帐户，为客户在该虚拟平台上进行虚拟配资买卖股票。该平台并未对接正规的证券股票市场。袁某等人赚取客户交易手续费及客户亏损金额，据初步统计，涉及金额为人民币数百万元。

案例3：2017年4月起，李某成立某投资管理有限公司，雇佣员工分别负责财务、风控等工作，为客户提供1：3至1：4的股票场外配资，配资人在证券公司注册帐户作为母帐户，母帐户下设多个子帐户，客户使用该公司开发的交易软件上的子帐户对接某证券公司的配资人母帐户实际操盘，下单至交易所进行股票交易，达到平仓线公司会进行强制平仓。陈某等人收取手续费和配资的利息。手续费是交易金额的万分之二到四，全部交给软件公司及券商；公司的盈利是配资资金年息12%和资方年息10%的利息差2%和其他或有收益。

案例4：2020年浙江省杭州市滨江区人民法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法经营罪，判处被告人卫某等3人八年六个月至三年不等的有期徒刑，并处相应罚金。此前，以非法经营罪判决的提供证券配资案件并不多见。法院经审理查明，2018年3月至2019年10月，被告人卫某在担任杭州某软件有限公司、云南某网络科技有限公司、杭州某信息技术有限公司实际控制人期间，未经国家有关主管部门批准，以上述三个公司的名义，使用“云服管家”软件，非法为证券交易配资客户提供开立虚拟二级子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，并为配资客户提供缴纳的保证金最高7至10倍的资金，虚拟二级子账户接入公司控制的实名证券母账户在股市大盘进行证券交易，非法获利。2019年4月至10月，被告人刘某协助卫某管理上述公司。2018年3月至2019年10月，被告人韩某担任上述公司的销售经理，从事上述证券交易配资等证券业务。

　证券交易配资具体流程为：配资客户登录上述三个公司旗下网站平台（平台为“壹点顺”，后换成“点点顺”）或关注微信公众号，用手机号码注册，实名认证绑定，然后选择日配、周配、月配等配资类型及最高7至9倍杠杆比例，通过支付宝或者网银转账支付保证金和利息到公司指定的个人银行账户，公司通过后台的“云服管家”软件建立虚拟二级子账户分配给配资客户，虚拟二级子账户接入公司控制的实名证券母账户在股市大盘进行证券交易，交易结束后，“云服管家”软件会自动计算配资客户的本金和盈亏情况，扣除配资客户应支付的借款利息后，余款由公司控制的个人银行账户返还给配资客户。经鉴定，2018年3月7日至2019年10月8日，上述三个公司在经营证券交易配资业务过程中，使用证券交易软件“云服管家”为证券交易配资人员482人提供开立虚拟二级子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，经营额为3.6亿余元，获利额为606万余元。另查明，2017年1月至2019年4月，卫某开发并销售证券交易分仓软件“云服管家”，并按照每日交易量的约万分之一或者一次性买断的方式向购买者收取费用。2018年10月至2019年4月，卫某通过“云服管家”软件为他人提供证券交易业务至少634人次，非法获利74万余元。经鉴定，“云服管家”软件中的tradeServer子程序具有调用HX插件的动态链接库中函数，打开HX插件、登录账号、下单、撤单、查询各类交易数据5个功能，且对HX插件中的加密函数和解密函数使用程序能与券商服务器进行正常数据交互。法院审理后认为，被告人卫某违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；被告人卫某、刘某、韩某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。对卫某应依法数罪并罚。法院遂作出上述判决。

场外配资刑法打击的法律分析：

1、从时间考虑：我们在梳理相关法律法规和案例时，要有时间观念，因为情况是动态变化的。《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《管理办法》）公布的时间是2015年7月1日，它出台的背景是在2015年6月中国A股大崩盘后证监会开始对场外配资进行调查，其中一个典型就是杭州恒生公司，其典型操作就是通过HOMS系统进行分仓。在2015年6月底，当时证监会的负责人就对杭州恒生公司HOMS系统分仓做法作出了否定性的评价，随后就发布了管理办法。我们提到的这些规定，是在杭州恒生公司案件之后陆续出来的。为什么杭州恒生公司最后给它开了天价罚单，而刑法上没有对它做进一步的处理？法规的滞后性，可能是一个很重要的因素。所以，在同杭州恒生公司比较的时候，还要注意所办案件是在什么时间点，杭州恒生公司案件是在什么时间点。

2020年3月1日新《证券法》实施后，配资业务涉嫌非法经营融资融券业务。新修订的《证券法》第120条，新增两项证券业务：“证券融资融券”和“证券做市交易”。中国证监会在2020年7月8日发布的《证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单》（以下简称《非法配资平台名单》）中明确指出：“根据新修订的《证券法》规定，证券融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任。……场外配资平台均不具备证券业务经营资质，有的涉嫌从事非法证券业务活动，有的采用'虚拟盘’等方式涉嫌从事诈骗等违法犯罪活动。”了解了这样的背景后，就可以明白对于场外配资的处理首先要看它是发生在什么时候，需要用时间观念去斟酌是否应该用刑法进行评价。

根据《刑法》第九十六条 【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，一般认为，新修订的《证券法》实施前的场外配资行为，上述交易如果接入了证券交易所，交易行为在证券交易所实际发生，则不宜在刑事方面打击。如采取虚拟盘模式，造成严重的社会危害，影响恶劣，则须予以刑事打击。笔者认为：

（1）新修订的《证券法》实施后，系统分仓模式配资不但构成非法经营证券经纪业务，还构成非法经营证券融资融券业务；对出借账户模式、劣后账户模式，构成非法经营证券融资融券业务。上述交易如果接入了证券交易所，交易行为在证券交易所实际发生，交易记录完备真实，则可进行刑事打击和行政处罚。

（2）对虚拟盘模式，涉嫌诈骗犯罪，可在刑事层面予以打击。

（3）目前期货没有融资融券业务，因此仍需要认定为非法经营期货经纪业务，至于是否需要进行刑事打击，需证监局等相关机构予以认定后再做决定。

2、从认识角度考虑：为什么证监会对杭州恒生公司或者浙江同花顺公司进行行政处罚，后面却没有进行刑事打击？一般认为这不能代表证监会的态度。因为场外配资的出现是随着互联网金融科技的发展从无到有的过程，行政执法部门和司法机关对它的认识，也是从粗浅逐渐到深刻。同样的，对于普通老百姓或者经营者、投资者，也都是从没什么认识到逐渐认识场外配资的违法性。在这种情况下，对杭州恒生公司、浙江同花顺公司这些规模非常大的软件公司，证监会对它的制裁可能也就是进行了一个有典型意义的政策性打击，因为在当时的情况下大家对它的认识不深入，进行刑事制裁也不太可能做到。新修订的《证券法》实施后，执法机关或者司法机关已经有明确的判例出来了，也进行了宣传报道，这个时候因为法律已经明确规定了行为的违法性，按照罪刑法定原则，那就构成了犯罪。

3、从危害性考虑：

对场外配资行为的刑法打击还是要分情况来看。2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）正式发布，对办理非法放贷刑事案的若干问题提出了具体意见。《意见》自2019年10月21日起施行。《意见》出台之前，配资其实只是单纯的借贷关系，从基础民事的借贷关系来讲话，法律上规制它是比较牵强的，因为它本身的基础法律关系不是经纪业务，实际上应该是融资融券业务，在新《证券法》出台之后，明确了它就是一个融资融券业务。

现在最主要的一个问题是，如何对配资和普通的融资，做出真正性质上的区分？如果可以达成一致意见，认为配资用于炒股，这个行为本身的风险性、对社会的危害性、对证券市场的破坏性，大于普通的非法放贷行为，那在配资这一件事情上可以认定为非法经营。新《证券法》已经明确规定，融资融券业务的行政违法性，那么在这种情况下，我们需要讨论的是，证券业务里面的融资配资经营性行为达到一个什么样的标准（可参考：：2010年5月7日实施的最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知中），我们才可以去追究刑事责任？

现在场外配资的案件特别多，虚拟盘配资的危害是很大的。对于不符合相关犯罪构成的，一些人认为还是按照行政处罚或者相关的合同效力不予认可就可以了。但如果符合相关的犯罪构成，还是很有刑事打击的必要。

对于需要入罪的，需要考虑一些行为上的特征，包括行为人是否使用欺诈的手法吸收客户资金予以配置，或者行为人是否向不特定公众吸收资金予以配置？因为很多场外配资行为，上游资金来源很可能就是非法吸收公众存款和集资诈骗。还有是否介入相关的交易软件，是否建立自己的交易平台，是否是虚拟盘？等等。

在刑事打击的时候，一定要综合考虑各种因素。比如是否只是一个单纯的民事行为，就是特定主体、特定身份或者亲戚朋友等之间的账户流转，而不是以此作为经营事业来做的，这可能就没必要进行刑事打击。还有涉及的客户情况，如果只有两、三个小范围的客户，他的危害性可能就没那么大。还有客户群体的属性，如果他是面向特定机构投资者的，可能也没必要进行刑事打击。

一般的证券金融交易都是高风险的，融资融券加杠杆的风险实际上更高了。在证券公司开展融资融券业务是要遵循市场性管理的要求，证券公司开展业务会受到严格的监管，而且风险提示要很到位。配资方在场外配资上的一些宣传材料上，基本上没有做到市场性管理这方面的要求，他们的宣传都是“投入有限、收益无限”这类的，所以对于场外配资肯定是需要进行刑事打击的，但应当谨慎打击。是否需要刑事打击，需对行为人的明知程度、参与程度、具体行为模式综合考虑。

4、从技术角度考虑

在整个配资行为当中，我们会遇到一个基础法律关系问题，也就是如何认识配资行为。如果是分仓且在分仓之后收取手续费或者变相收取手续费，那就是一个标准的经纪业务，那么是可以直接处罚的。杭州恒生公司并非是配资，也不是自行分仓，它提供的是一个软件，这个软件后来到市场上被配资人所用，并且被开发了更多的功能。基金公司可以有很多账户，这是不违法的，但如果他卖给了配资人，而且知道这个人是去搞配资，那么就违法了；如果并不明知，那就不一定了。所以杭州恒生公司或其他技术服务类公司的这个行为还是要去细化和区分的。

技术服务类公司为别人提供一个软件，这个软件有分仓的功能，而这项功能可以用于合法的地方，也可以用于非法的地方。如果被人用于非法的地方，那么这部分行为怎么评价？也就是说明知时怎么评价，不明知时怎么评价，这肯定还是有争议。我们讨论的首先是配资本身，按照原有的或者现有的法律，它是不是触犯了相关的行政法，有没有刑事处罚的必要性。如果主观上，技术服务类公司明知配资方的行为，不管其是否获益获益，都涉嫌成为非法经营罪/诈骗罪的共犯，或者按照非法利用信息网络罪予以打击。 比如：对技术服务提供者，有主观犯罪的故意，按非法经营罪/诈骗罪的共犯打击或按照非法利用信息网络罪打击（上海市浦东新区法院裁判的(2019)沪0115刑初5574号案例来看，为“场外配资”公司提供二级分仓功能软件的计算机公司，被以帮助信息网络罪判刑。）。涉及的法条为：《刑法修正案(九)》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

场外配资形式多样，如有不当之处还请不吝赐教，多多交流。

作者：徐有世

单位：浙江顾典律师事务所

联系电话：[phone]

邮箱：[e-mail]

参考文献：

1、上海检察75号咖啡

2、场外股票配资合同纠纷案例大数据分析报告—王干士等

3、中国裁判文书网

学习资料：证监会、公安部2021年联合发布的十起2020年场外配资违法犯罪典型案例。

（1）配资案例一 | 重庆“撮合网”：使用配资分仓系统，提供8倍杠杆资金。

2018年至2019年，重庆融鑫汇信息科技有限公司设立“撮合网”网站和APP等配资平台，对接资金提供方（俗称“金主”，下同）获取配资资金和证券账户，并使用某软件公司开发的配资分仓系统软件，为配资客户开立交易子账户，提供杠杆比例高达8倍的配资资金进行配资炒股。

涉案公司未取得相关证券业务经营资质，发展代理商招揽配资客户4万余名，遍及全国16个省市，涉案交易金额达550亿元，涉嫌非法经营罪。2020年1月，重庆市公安机关完成收网抓捕，共取缔配资公司1家、代理商25家，抓获涉案人员153人，对其中52人采取刑事强制措施。目前该案已由检察机关依法向法院提起公诉。

（2）配资案例二 | 深圳聚牛汇友：涉案金额70亿元。

2017年至2020年，深圳市聚牛汇友网络科技有限公司、深圳市同盛金信息技术有限公司等多家配资公司向上海蜂虎铭创软件技术有限公司购买了配资分仓系统软件，并设立多个配资网站和APP招揽配资客户，联系“金主”提供配资资金和证券账户，利用配资软件开立若干交易子账户，分配给客户进行配资炒股，并收取配资服务费。

2020年6月，深圳市公安机关在深圳、上海两地开展收网行动，共捣毁犯罪窝点10处，控制涉案人员50余人，刑拘犯罪嫌疑人17人，涉及配资客户4500余人，涉案交易金额达70亿元，实现对配资公司、配资软件开发商和“金主”的全链条打击，是迄今为止广东省打击规模最大的实盘场外配资非法经营案。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（3）配资案例三 | 上海厚成：使用4个配资分仓软件 沪徽深三地同步收网。

2018年10月至2020年9月，张某、牛某等人先后以上海厚成网络科技中心、上海厚步网络科技有限公司、合肥智捷信息技术服务有限公司等6家公司名义，在未取得相关证券业务经营资质的情况下，开发“牛千万”“满仓红”“牛莱策略”“牛领策略”等4个配资分仓系统软件，并通过互联网、电话等方式招揽配资客户，提供配资炒股服务，收取配资保证金9000余万元，涉及配资客户2000余人，赚取交易手续费400余万元，涉嫌非法经营罪。

2020年9月，上海市公安机关在上海、安徽、深圳三地开展同步收网，抓获团伙成员30余人，现场扣押作案电脑9台、手机22部、银行卡4张、财务账册21册。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（4）配资案例四 | 上海“股融宝”：扣押作案手机68部。

2016年1月至2020年7月，安某、臧某等人先后以上海墨尊网络科技有限公司、上海魁务网络科技有限公司、上海战奎投资管理有限公司、上海碧琐网络科技有限公司名义经营配资平台，在未取得相关证券业务经营资质的情况下，通过互联网等方式招揽配资客户，并使用“股融宝”配资分仓系统软件代理客户进行配资炒股，收取配资保证金3500余万元，涉及配资客户700余人，赚取交易手续费250余万元，涉嫌非法经营罪。

2020年8月，上海市公安机关在上海、山西两地开展收网，抓获犯罪嫌疑人10人，现场扣押作案手机68部、硬盘4个。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（5）配资案例五 | 广东“时盛网”：6地统一行动打掉配资平台6个。

2019年至2020年，广东时盛信息技术有限公司、广东益升信息技术咨询有限公司、广东同昇信息技术咨询有限公司、佛山市贝赢科技有限公司等多家公司设立了“时盛网”“益升网”“同昇网”“贝赢网”“元全网”“金牛网”等一批配资平台，并联系“金主”获取配资资金及证券账户，使用配资分仓系统软件为客户提供交易子账户和杠杆比例5至10倍的配资资金进行配资炒股，向客户收取配资手续费或进行盈利分成。

2020年7月，广东省佛山市公安机关开展系列专案打击，在广东、四川等6地开展统一收网行动，共打掉配资平台6个，抓获“金主”团伙及配资平台团伙共38人，涉案金额逾2亿元。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（6）配资案例六 | 安徽昊鑫案：涉案交易金额19亿元 法院已一审判决。

2019年至2020年，杭州望洲清泉企业管理有限公司对外招揽股票配资业务，并与铜陵昊鑫信息技术服务有限公司达成合作协议，授权其作为安徽铜陵地区代理商，通过发传单、微信、电话、熟人营销等方式开发配资客户，利用“易管家”配资分仓系统软件开立交易子账户提供给客户使用，为客户提供配资炒股服务，双方按比例分配赚取的配资利息。

本案涉案交易金额逾19亿元，其中2020年3月以来配资金额近5000万元，收取保证金近2000万元，涉及“金主”及其证券账户共21个。涉案公司均未取得相关证券业务经营资质，涉嫌非法经营罪。

2020年9月，安徽省铜陵市公安机关在杭州、铜陵两地抓获犯罪嫌疑人7人。目前法院以非法经营罪作出一审判决。

（7）配资案例七 | 厦门蓝象科技：开发运营具有分仓功能的资管系统软件。

2012年以来，厦门蓝象网络科技有限公司开发并运营某资产管理系统软件。该软件具有账户分仓功能，被多家配资公司使用进行期货配资活动，涉案公司以主账户及下设的子账户数量为标准，按月度、季度、半年度和年度向配资公司收取软件使用和服务费用。涉案公司也使用该软件从事配资经营活动，涉嫌非法经营罪。

2020年9月，厦门市公安机关开展收网行动，发现软件中有期货主账户600余个、子账户8万余个，逮捕犯罪嫌疑人3人。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（8）配资案例八 | 江西氧气科技：拆分虚拟子账户提供期货配资。

2020年8月，江西公安机关在工作中发现南昌氧气科技公司涉嫌非法从事期货交易。经查，涉案公司未取得相关期货业务经营资质，通过公司网站、朋友介绍等方式招揽配资客户，并借用他人期货账户作为主账户，利用“知富通”配资分仓系统软件拆分为多个虚拟子账户，提供给客户进行期货配资，使客户在不具备期货交易资质和付出很少资金的情况下开展期货交易，并从中收取远高于期货交易所的手续费牟利。

2020年8月，江西省南昌市公安机关对该案立案侦查，抓获犯罪嫌疑人59人，涉案金额2698万元。目前该案已由检察机关依法向法院提起公诉。

（9）配资案例九 | 四川“马上涨”：虚拟盘配资，涉案金额3000万元

2019年至2020年，吴某、杨某等人合作开发了一款配资分仓系统软件，并设立了“马上涨”等虚拟盘配资平台，招揽成都马上涨科技有限公司、重庆五十弦文化传播有限公司等多家公司作为配资平台运营商及代理商，通过微信炒股群发布高额度、高杠杆配资信息招揽客户，吸引客户在平台上配资炒股。

但实际上客户买卖股票委托单并未真正进入证券市场交易，仅是在配资平台记账，配资平台按照股市行情计算客户交易盈亏，使客户相信自己是在进行真实的证券交易。

2020年5月，四川省成都市、重庆市两地公安机关对吴某、杨某犯罪团伙实施统一抓捕，抓获犯罪嫌疑人132人，捣毁犯罪窝点9个，扣押作案电脑150台、手机325部、银行卡1590余张以及大量账本、票据、合同、话术资料等，涉案金额3000余万元，受害人2000余人。目前该案已移送检察机关审查起诉。

（10）配资案例十 | 陕西“开门红”：虚拟盘配资 客户资金直接进入嫌疑人账户。

2019年9月至2020年4月，西安忆美星辰网络科技有限公司等5家公司利用电话、微信等方式推广“开门红”配资平台，诱导客户注册和充值，以十倍杠杆建仓交易，并收取3‰的建仓费，当交易的股票下跌5%时，业务员会诱骗客户追加投资，下跌7%时，平台会强制平仓；当客户购买的股票上涨卖出时，平台将抽取10%投资盈利作为分成。

客户在配资平台上所投入的资金全部进入犯罪嫌疑人个人账户，并未真实流入证券市场，涉嫌股票投资诈骗。

截至案发，配资平台共注册623人，涉案金额3900余万元。2020年4月，陕西省西安市公安机关在西安、合肥、阜阳、杭州和苏州等5地市同时开展收网行动，成功控制涉案人员120人，刑拘52人。目前该案已移送检察机关审查起诉。