189期 建设工程司法鉴定的准备工作（上）

前言：鉴定确定启动后，即应开始鉴定的准备工作，良好充分的鉴定准备工作是后续鉴定的坚实基础，具体包括鉴定事项及范围的确定、鉴定依据及鉴定方法的确定、鉴定机构的资质及确定、鉴定材料提交期限以及鉴定期限的确定、鉴定材料的质证、鉴定费用的交纳等。

一、鉴定事项及范围的确定
1、《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第33条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
司法实务中，鉴定事项（范围）实际于鉴定启动时即应明确，随后会记载于法院委托鉴定文件中。
2、鉴定申请范围＞委托鉴定范围＝鉴定工作范围
（1）鉴定报告作为鉴定申请人一方的证据，申请人欲证明的事项是以鉴定申请上载明的事项、范围的形式表现出来的，因此首先由鉴定申请人确定申请范围。
（2）申请鉴定本质上是当事人的举证行为，除非属于依职权需要鉴定的情况，否则委托鉴定范围不能超过申请鉴定范围；同时，虽然鉴定范围原则上应越小越好，但无正当理由压缩鉴定范围亦剥夺了申请人的举证权利会导致举证不能。
（3）鉴定机构仅应在委托鉴定范围内进行工作，因此鉴定工作范围与委托鉴定范围一致，鉴定机构不能擅自逾越。实践中也应注意：法院对委托鉴定的事项应表述得清楚明了，不应含糊不清导致鉴定工作范围模糊。
3、争议部分与无争议部分难以区分下的鉴定范围确定。
根据《建设工程施工合同司法解释一》第31条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。
即司法机关仅应同意对有争议部分进行鉴定，但如果争议部分与无争议部分不可分，也可对工程造价全部委托鉴定；比如在固定总价下，但如果固定总价包干的工程范围不明，也就无法对固定总价包干工程范围之外的签证单、合同外工程量等进行鉴定，则只能对工程全部范围进行造价鉴定，即只能对全部工程重算一遍。至于争议部分与无争议部分是否可分可由法院咨询相关机构后确定。

二、鉴定依据及鉴定方法的确定
1、鉴定依据、鉴定方法的概念
鉴定依据，往往指据以计价的合同以及据以评定质量、工期的标准、规范；如哪一份合同或哪几份合同以及无效合同中的哪些条款可以作为计价依据；如在造价鉴定中究竟应用哪一年的定额标准，哪个月份的信息价；再比如建筑物质量的鉴定能否适用《民用建筑可靠性鉴定标准》。
鉴定方法，指在如何得出结论意见的方法，概括得讲就是除了具体核算、检测工作应交由鉴定机构完成，除此之外定性的工作应由审判业务机关确定。
具体如：主要包括工程价款计价方式（如定额计价方式、工程量清单计价方式、成本加酬金计价方式等）的选取、工程量计量方法的确定、工程定额的套用、工程价款调整情形及调整方法的确定、工程签证中签证款计算方法的确定、工程索赔中索赔款计算方法的确定，合同提前解除情形下工程价款及违约索赔费用的计算方法，再如对未完工工程采用何种方式计算造价；再如，对新增项目采用何种组价方法，又如采用何种取样方案，因为取样数量、取样方式、取样范围均直接关系最终鉴定结果，应在法院主导下经鉴定机构说明且质询双方意见后再予确定。这其中工程量计量方法的确定、工程定额的套用、工程签证中签证款计算方法的确定、工程索赔中索赔款计算方法的确定，仅涉及专业技术问题，可由鉴定机构依据国家规范予以确定；而计价方式的确定、工程价款调整情形以及调整方法的确定、合同解除情形下工程价款及违约索赔费用计算方法的确定，既属于专业技术问题，又属于法律问题，应由法院予以确定，或可由法院在询征鉴定机构意见的基础上再予确定。
注：关于计价方法，《民法典》第793条、《解释一》第19条、第22条、第23条、第24条，分别通过规定以何为计价依据，实际指明应以该计价依据中约定的计价方法作为据以鉴定的计价方法。
2、鉴定依据、鉴定方法的确定职权主体：鉴定依据及方法是鉴定准备中最为关键、重要的工作，直接关系鉴定双方权利义务，由于多数鉴定人员的工科背景，缺乏法律基础，经常会出现罔顾当事人约定而以定额取代、拒绝以无效合同作为结算依据的情形，因此司法机关在鉴定正式开始前明确据以鉴定的鉴定依据、鉴定方法对保证鉴定结果客观公平至关重要。
鉴定依据、鉴定方法是法律适用问题，而非造价专业技术问题，属于法院职权范围。
如鉴定涉及复杂专业技术方法，法院可要求鉴定机构对此方法予以说明，在充分听取各方意见后，由法庭确定鉴定方法，此过程可寻求专家辅助人协助；
3、鉴定从约原则：法院、鉴定机构不应随意否定、抛弃当事人之间有关计价、质量、工期方面评定的约定，而径行采用定额或其它评定方法；但在司法实践中却时有法院并不依职权确定鉴定方法，而是任由鉴定机构来确定鉴定方法，这是“以鉴代审”乱象的由来之一。
无合同无约定或约定不明或约定的计价方法无法对纠纷部分完成鉴定时，为满足鉴定需要，经司法机关同意，鉴定机构可再选择合适的计价方法（参照建设行政主管部门发布的计价方法、标准（即定额））结算工程价款。

三、鉴定机构的确定
1、协商确定优先，根据《民诉法》第76条、《民诉法解释》第121条，鉴定机构应先由双方当事人协商，协商达不成一致再由法院确定。
2、工程鉴定机构的资质：根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第4条、第6规定，进入人民法院司法鉴定人名册才可对法院审理的工程争议进行相应鉴定。
3、工程鉴定业务的承接：建设行政主管部门要求鉴定人承接司法鉴定业务时，根据业务类别应取得由建设行政主管部门授予的相应的资质。
《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）对四川省建设厅答复：从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。
建设工程质量鉴定单位资质：对尚未通过竣工验收的建设工程发生的质量争议，按照《建设工程质量检测管理办法》（原建设部令第141号）第3条、第4条规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。对已经通过竣工验收投入使用建设工程的质量争议，《城市危险房屋管理规定》（原建设部令第129号）第6条规定必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。
对质量缺陷的修复、加固方案的鉴定，按照《建设工程勘查设计管理条例》第7条以及《建设工程勘察设计资质管理规定》第4条，应委托由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的有相应设计资质的设计单位进行。
4、法院对鉴定机关应随机确定：根据最高院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第12条：“…按照随机的方式…”；
随机的方式：根据《法院司法鉴定人名册制度实施办法》第16条：“随机选定鉴定是指采用抽签、摇号等随机的方式……”《对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第17条：“计算机随机法”、“抽签”以及分别的程序；且一方不到场不影响随机选择程序及选择结果。
对部分疑难案件，可建议法院在征求当事人意见的基础上借鉴定当前造价行业内“背告背平行审核”模式，即同时委托两家鉴定机构开展“背靠背平行鉴定”，籍此可强化鉴定机构、人员之间互相监督，提高鉴定准确度和透明度。