建设工程施工合同纠纷中内部承包与挂靠的区分
随着建设施工合同纠纷中涉及名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件数量的增多，如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。内部承包是建筑企业与其内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的行为。把握内部承包与挂靠的区别，有利于认定建筑企业以内部承包行为合法形式掩盖转包、挂靠等非法的行为。
内部承包的认定
现行的法律法规对于内部承包行为的认定及合同效力无明确性的规定，近年来，随着建设施工合同纠纷中涉及内部承包的相关案件数量的增多，各地法院陆续发布了多个指导意见以明确内部承包模式的合法性。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中如何认定建筑企业的内部承包行为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为（河北省高院、福建省高院、浙江省高院等地方司法解释的定义基本相同）。在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》将认定是否属于内部承包分为以下六点：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
内部承包的合法性在司法实务中已得到了认可。建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，由建筑企业对其进行一定的管理，基于此所签订的内部承包合同在无其他违反法律法规强制性规定的情况下被认定为当事人之间真实意思表示，合同合法有效。根据各省法院的指导意见，法院一般会从以下几个方面来作出判断：
（1）建筑企业与承包人之间有产权联系，用于建筑工程项目的资产通常为建筑企业所有。
（2）建筑企业与承包人及工程主要管理人员有关人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工，与建筑企业建立起劳动关系，在签订内部承包合同后，还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等。
（3）除承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工以外，承包人任用的工人也应当为建筑企业的内部员工，应当与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。
（4）承包人与建筑企业之间通常会建立统一的财务管理体系，因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要。
挂靠的认定
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》建市规【2019】1号文件：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。并在第十条列举了挂靠行为的表现形式：第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条第一款第（三）至（九）项规定：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
通过对北京、江苏、四川等地司法解释，审判实务中一般从四个方面来认定挂靠关系的存在：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
如何区分内部承包与挂靠
根据内部承包与挂靠的认定，可以从以下四点区分内部承包与挂靠：
一、人事方面
在合法的内部承包关系内，内部承包人员以及承包人任用的工人都为建筑企业内部员工，建筑单位与其签订劳动合同，缴纳社保。而在挂靠中，挂靠具有较强的独立性，项目管理人员与承包人任用的工人与建筑企业之间并没有劳动关系。
一般而言，在建筑企业与内部承包人签订内部承包合同后，建筑企业内部往往会进行人事调动，发布任免通知等。在名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件中，挂靠方通常会提供任职通知、建筑企业的表彰等等证明承包人与建筑企业具有劳动关系。在实践中，法院认定劳动关系以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等为主，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系。
相关案例：最高人民法院在（2018）最高法民申4718号《褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为，内部承包在主体方面体现为，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系。
二、管理责任方面
在合法的内部承包关系内，建设工程合同的承包人即建筑单位必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同的权利与义务，承担风险。而在挂靠中，建筑单位不对外承担合同责任，由挂靠单位或个人自行承担各类风险。如施工合同的承包人在签订内部承包合同后，不再履行施工管理义务，而且对外亦不承担施工合同项下权利义务的，则该种内部承包实质为转包或者挂靠。
相关案例：最高人民法院在（2019）最高法民再329号《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》中认为挂靠方借用建筑企业资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，建筑企业并不承担技术、质量、经济责任的情况不属于内部承包。虽然建筑单位认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现建筑企业对“所谓的内部承包人”所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
三、利益分配方面
在合法的内部承包关系内，内部承包经营利益分配会按照内部承包合同的约定执行，通常表现为建筑工程企业在盈利后根据内部承包合同的约定给予内部承包人一定奖励。而在挂靠中，挂靠方的经营方式是独立核算，自主经营，自负盈亏，挂靠方是盈亏的最终承受者，被挂靠的建筑企业按照行业交易习惯收取一定的管理费。
相关案例：最高人民法院在（2018）最高法民申4718号《褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为内部承包在企业管理方面体现为，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。根据《内部承包协议书》约定，承包人不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费还需自筹资金、自负盈亏、自担责任，综合认定属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。
四、资产财务方面
在合法的内部承包关系内，用于建筑工程项目的各类资产都为建筑企业所提供，内部承包人与建筑企业之间使用一套财务管理体系。而在挂靠中，挂靠方自己筹集项目建设所需的各类人员、资金、设备、技术等，在财务体系方面。
相关案例：广州市中级人民法院在（2020）粤01民终6684号《广州冶炼厂有限公司、辛庆祥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中认为，认定是否成立内部承包关系应结合承包人是否为建筑企业职工，是否建立了劳动或隶属关系，建筑企业是否为承包人组织项目施工所需的人力、资金、建筑企业给予协调支持，施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑企业的任免、调动和聘用等方面综合认定。本案《承包协议书》约定承包人自行选择材料供应商并支付材料款，且承包人提交了收款收据、送货单等证实其购买材料、设备的相关证据，由此可见，建筑企业对涉案工程施工所需的人力、资金、技术、设备并未给予协调及支持。故认定建筑企业与承包人不属于内部承包关系。