李广宇：“武器”论——话说诉讼类型化之九
接下来该说说确认无效之诉了。修改后的《行政诉讼法》对确认无效首次作出规定，但围绕着它的适用仍然存在许多有待明确的问题。我们且举魏修娥案为例。魏修娥提起本案诉讼，是请求确认再审被申请人利川市政府、利川市国土资源局组织实施征地行为无效。一审法院认为，利川市政府、利川市国土资源局具有征收土地的主体资格，且有依据，虽然在征收土地行为中有瑕疵，但尚未达到“重大且明显违法”的程度，据此判决驳回魏修娥的诉讼请求。二审法院以同样理由判决驳回上诉，维持原判。
魏修娥申请再审，除了坚持认为利川市政府、利川市国土资源局组织实施征地行为无效，还援引最高人民法院（2016）最高法行申2720号行政裁定书，主张“即使再审申请人起诉的是确认征收土地行为无效，人民法院也应当对案件进行全面审理，若未达到重大且明显违法情形的，也应当依法判决确认组织实施征地行为违法，而不能直接驳回诉讼请求”。
魏修娥所说的2720号案件，就是陈前生案，也是我审理的。我经常在再审申请书中看到当事人援引我之前办过的案子，甚至大段抄录我在裁定中表达的观点。事实上，下级法院摘抄我的裁判的情况更为普遍。南开大学教授闫尔宝在《行政法判例百选》中对尚淑琴案所作的评述中就说：
本判例对各级人民法院的案件审理产生了较大影响，评判当事人的起诉是否具有“权利保护必要”渐次成为人民法院的一项重要审查内容。对于相似内容和性质的诉请，一些法院的裁判文书甚至原样照搬了本判例的裁判说理。
我认为这是好事，说明我们的裁判受到了法院内外的关注，即使在老百姓那里也产生了一定影响。无论是援引还是摘抄，都说明这些观点或者理念得到了他们的认同。长此以往，裁判的预测功能定会大大提升，先例效应也会渐次形成。不过顺带要说一句的是，我见到的一些下级法院的裁判，在摘抄技术上还略嫌生硬。要学会剪裁，要紧贴自己案子的实际，甚至都可以把它们转化成自己说话的方式，毕竟你所摘抄的并不是具有法律效力的先例判决，所以不必照本宣科。
回到魏修娥案子上来。针对魏修娥的主张，我们在裁定中做了这样的回应：
由于确认行政行为无效与撤销行政行为或者确认行政行为违法一样，都是基于对被诉行政行为合法性的审查，因此的确存在一种可转换的关系。正因如此，本院在（2016）最高法行申2720号行政裁定书中曾经指出：“实践中，真正的无效确认之诉，主要出现于辅助请求中，或者它是遵照法院的释明采取的一种转换形式。换句话说，即使原告的请求仅是撤销，法院经审理认为达到自始无效的程度，也会判决确认无效；反之，如果原告请求的是确认无效，法院经审理认为仅仅属于一般违法，也会转而作出撤销判决。因此，无论原告的诉讼请求是确认无效，还是请求撤销（或确认违法），法院通常都会对是否违法以及违法的程度作出全面的审查和评价。”嗣后于2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条对此进行了明确，该条第一款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。”第二款中规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决。”本案一审裁判作出时，虽然上述司法解释尚未施行，但依据法理和先前最高人民法院的裁判观点，亦应行使相应的释明权。就这一点而言，再审申请人的再审理由不无道理。不过，在行政行为虽然存在一定程度的违法但并未达到“重大且明显违法”的情况下，人民法院也不是一概会转而作出撤销判决或者确认违法判决，其前提必须是在其提起确认无效之诉时尚没有超过撤销之诉的法定起诉期限。否则，提起确认无效之诉就会成为规避撤销之诉起诉期限的“武器”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款关于“原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉”的规定，说的就是这个问题。
原审法院虽然没有就起诉期限问题作出认定，但本院针对一个已经发生法律效力的判决、裁定决定提审或者指令再审，必然要对包括起诉期限在内的各种起诉条件是否具备进行审查。根据原审法院认定的事实，2015年4月22日，利川市人民政府就发布了《利川市人民政府征收土地公告》， 2015年5月8日，利川市国土资源局又发布了《利川市国土资源局土地及房屋征收补偿安置方案公告》，截至2015年6月8日，相关居民对土地房屋征收补偿安置方案无异议，无一人口头或者书面要求举行听证会。再审申请人迟至2017年6月12日提起行政诉讼，显然已经超过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定的两年的起诉期限。在此情况下，原审法院不予作出确认违法判决，并无不当。其认定被诉行政行为“尚未达到重大且明显违法情形”，亦无不妥。
上述论述中，有两个观点最值得关注。第一个观点是：提起确认无效之诉不能成为规避撤销之诉起诉期限的“武器”。这一说法非常形象，但直指问题的本质。通常认为，提起确认无效之诉不受起诉期限的限制，因为——正像胡芬所说——“在任何情况下，一个自始无效的行政行为都不可以通过期限被耽误，而获得一种'确定力’”。如果经人民法院审查，被诉行政行为确实达到“重大且明显违法”的情形，即使超过了撤销诉讼的起诉期限，也应当作出确认违法的判决。但是，当事人却不能因此就高枕无忧地睡大觉，不及时寻求救济的话会有风险的，如果法院认为达不到“重大且明显违法”的情形，你又超出了起诉期限，那就连判决撤销和确认违法也得不到了。
第二个观点是：针对一个已经发生法律效力的判决、裁定决定提审或者指令再审，必然要对包括起诉期限在内的各种起诉条件是否具备进行审查。这是审判监督程序的特点所决定的，因为要否定一个生效裁判的既判力必须十分慎重，不能抓住一点，不及其余。是否符合起诉条件是最基本的东西，也是非常容易判断的。如果不加审查，将一个本来不符合起诉条件的案子指令下级法院再审，那就成了笑话。
说到这里，我想暂时从那些枯燥的法律问题中出来一会儿，说几句轻松的话题。在魏修娥案的裁定里，最让我敝帚自珍的，不是对法律规则的论说，而是一句话，就是那句“武器”论。这种用家常话的方式来论说晦涩的法律问题的方法是我一直追求的，可惜太少，可遇而不可求。但是，这类家常话，在丹宁勋爵的判决书里可以说俯拾即是。例如，如果一名被告处于极为不利的危险之中，他就说他正被“上下磨石碾磨”。年轻的读者可能没有见过石磨，在我小的时候，我们家乡到处都是这个东西。通常是由驴子拉，还要给驴子蒙上眼睛。丹宁家乡的小镇上也有一座磨房，已经有近一千年的历史了，所以他对石磨很熟悉——“上磨石转动得很快。它叫作'砖石’。上下磨石是紧紧扣在一起的，非常结实。”
在说到法律救济手段应当跟上时代时，丹宁又运用了铁铲和铁锹的比喻——“正如铁铲和铁锹已不再适于采煤一样，履行责任令、调卷令和在案诉讼等法律程序也不再适于在新的时代赢得自由。它们必须被新的跟上时代的机制——宣告令、禁制令和过失诉讼——所取代。”在“肯特警察局长诉V案”中，他用“一只满是纸币的箱子”来类比警察局长能否冻结一个银行账户上的存款：“假设一个银行窃贼偷了一百万英镑的容易流通的纸币。他把这些钱放在一只箱子里，放在行李间或银行。如果警察有理由认为这些钱是偷来的或是诈骗得来的，他们就可以在拿到搜查证或在得到许可的情况下扣留这只箱子里面的钱。警察可以扣留这些物品，就像可以扣留他们认为是偷来的或是诈骗得来的其他物品一样。”
为什么有些人对语言这个理想的工具感到用起来不怎么顺手，丹宁说，“原因是很多人，不管是讲话人还是书写人，总是过多地想到他自己，他应该更多地想到他的听众或读者。”裁判文书的受众首先是老百姓，所以要尽可能用家常话的方式把专业的法律问题讲得通俗易懂一些。这样做，肯定能使裁判的接受度有一个明显提升。