怎么寻找刑案的辩护突破口？定义关键行为

犯罪嫌疑人、被告人被追究刑事责任，归根结底是因为实施了《刑法》分则规定的犯罪行为。各罪名相对应的犯罪行为，都是由《刑法》严格界定定义的。只有犯罪嫌疑人、被告人实施了《刑法》分则规定的犯罪行为，才构成犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求。因此，辩护律师可以定义和解释犯罪嫌疑人、被告人的涉案行为。如犯罪嫌疑人、被告人的涉案行为并不符合《刑法》分则规定的犯罪行为的定义，则指控不能成立。

案例一

在毛某涉嫌非法行医罪一案中，起诉书指控认为，被告人毛某于2014年10月起，受雇于其子儿子毛某某，在儿子毛某某经营的位于XXX的中医诊所内从事配药及部分看诊工作，被告人毛某在没有取得执业医师资格证、明知自己没有资格给病人看病诊断的情况下，于2015年10月XX日上午，为前来看病的李某诊断病症、开具处方药，并进行含有葡萄糖成分的经脉注射。注射完毕后李某回到家中，并于当日下午14时许死于家中。经鉴定，李某发生了糖尿病酮血症，静脉滴注葡萄糖液诱发糖尿病酮血症造成循环功能衰竭死亡。公诉机关认为，毛某构成非法行医罪，且造成就诊人死亡。

该案的关键行为是非法行医行为，毛某的行为该如何定义，是否属于《刑法》中规定的非法行医犯罪行为，辩护律师需要予以分析研究。

（一）非法行医罪在客观上表现为非法行医，即不具有医生执业资格的人，非法独立、完整地实施诊断、治疗、医务护理工作。

《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”一个完整的诊疗行为应当包括诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等）、选择治疗方案、填写处方、审核处方、配药、注射用药、手术或理学疗法、吩咐医嘱等等诸多环节。构成非法行医罪，要求行为人独立、完整地实施上述诊疗行为。

（二）毛某受雇于诊所从事配药及协助问诊等部分诊疗协助行为，没有独立开展完整的诊疗行为，不符合非法行医罪的客观行为要素。

毛某受雇于诊所从事辅助工作，既没有违反法律强制性规定，又完全能够胜任该工作。法律并没有对诊所的辅助人员所应具备的资质做出明确的规定，而毛某具有丰富的医学专业知识、技术、经验和能力。可见，毛某受雇于诊所从事辅助工作，既没有违反任何法律的强制性规定，他也完全有能力胜任诊所的辅助工作。

从涉案诊疗过程来看，毛某仅从事配药和协助问诊工作，偶尔帮忙草拟处方，但所有的处方均需经过儿子毛某某审核，儿子毛某某对处方有决定权。毛某草拟的处方，仅供儿子毛某某参考使用，儿子毛某某需要进行审核，并可以进行修改。所以，毛某所草拟的涉案被害人李某的处方，也只是等待儿子毛某某确认的处方，在没有得到儿子毛某某审核同意之前，不会进行配药，该处方在实际使用之前也经过儿子毛某某的审核同意。因此，毛某始终只是诊所的辅助人员，从事对儿子毛某某的诊疗行为进行辅助性工作，而从未实施过独立、完整的诊疗行为，他的行为完全不符合非法行医罪的客观行为要素。

（三）儿子毛某某作为执业医师，他才是实施涉案诊疗行为的医疗人员，才是对外承担法律责任的主体。

儿子毛某某在配药时，已对处方进行了实质调整。儿子毛某某在为李某配注射液时，认为补充能量没有必要注射10%浓度的葡萄糖液，5%浓度的葡萄糖液已经足够，于是，只配了5%浓度的葡萄糖液。

所以，毛某协助问诊行为都是在儿子毛某某的监管审核之下，儿子毛某某才是实施诊疗行为的主体。他作为执业医师，应该对处方所确定的药品及治疗方案、处方内容的正确性、完整性及由此产生的疗效负责。如果病人因诊疗出现问题，也应当由负责诊疗的医生儿子毛某某来承担全部责任，而不应该由诊所的辅助人员来承担责任。

在该案中，经过对毛某行为的解释，对“非法行医行为”的定义，可以发现毛某的行为并不符合《刑法》中规定的非法行医行为，本案主要辩护策略由此可以确定。

案例二

在刘某涉嫌制造毒品罪一案中，起诉书指控，2016年1月中旬，谢某到东莞市XX镇找到被告人冯某、刘某，并向冯某、刘某借400万元用于制毒，并承诺年前最少制出1000千克氯胺酮给其二人用于贩卖，冯某商量后决定借100万元给谢某作为购买毒品的定金，并由刘某转款。毒品尚未制造完成，全部人员被抓获归案。

倘若指控内容属实，刘某的行为，该如何定性？制造毒品罪、贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪呢？关键在于：刘某明知他人制造毒品还支付定金购买毒品的定购毒品行为，在法律上应当如何定义？

（一）钱款的性质属于制毒投资款，还是毒品定金？

支付投资款，是一种投资行为。投资人需要承担投资风险，支付毒资之后既可能获得远高于投资款的收益，也可能因制造毒品失败没有获得任何收益。而支付购毒定金是一种买卖行为，成立买卖合同关系。支付定金的人不需要承担投资风险，也不能获得额外收益。如果制造毒品成功，也只能获得定金对应数量的毒品，如果制造毒品不成功，也可以索回定金，不会亏损。

本案口供显示，如果到时谢某制造不出毒品，该100万元是要返还给冯某的；如果到时冯某拿不出更多的钱，就只能卖给他价值100万的毒品。因此，该100万是购买毒品的资金，而不是制造毒品的投资款。因此，冯某的行为属于定购毒品的定金，而不是投资制造毒品的投资款。

（二）定购毒品，属制造毒品行为？

虽然预付、现付钱款的购买行为，都会对制造行为产生直接或者间接的作用，但并不影响购买行为与制造行为的差别，不能由此混淆购买行为与制造行为。定购毒品的行为，是否构成制造毒品的共犯，最重要的考察标准在于两点：其一，定购资金是否系制造毒品的投资款，行为人支付资金后是否成为股东享有股份；其二，支付资金后，行为人是否具体参与动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等制造毒品活动。

1、支付毒资是否能入股制造毒品，成为股东，享有股份。判断一笔毒资，究竟是购买毒品的资金，还是制造毒品投资款，取决于支付该毒资之后，行为人是否能成为制造毒品的投资人，成为股东，享有股份。如果行为人支付毒资之后与其他制毒人员一起，共同投资、共同经营、共担风险、共享收益，或者他需要自行承担投资风险，既可能获得远高于投资款的收益，也可能制毒失败，没有获得任何收益。那么，认定为制造毒品行为比较合适。如果行为人支付的毒资之后，没有成为制毒的股东，不享有股份，且不论制毒成功与否，都不会亏损也不会获得额外的收益，则不宜认定为制造毒品行为。

2、支付定购资金后，是否具体参与制造毒品的过程：动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等。支付毒资的行为是否构成制造毒品罪的共同犯罪，需要考察的另外一个重要因素在于：支付毒资之后，有没有具体参与制造毒品，是否有参与制造毒品的动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等具体行为中。本案中，冯某向谢某定购毒品，并没有参与谢某等制毒人员长时间的制造毒品动议策划中，也没有参与、纠集、指挥他人制造毒品，也没有参与租赁场地、购买运输原料、接送人员等具体制造毒品行为，甚至与制造毒品的技术、设备、原料、厂房、人员都没有关联，谢某以外的所有制毒分子都不认识冯某。因此，冯某的行为不应定性为制造毒品罪的共同犯罪。

（三）定购毒品，属非法持有毒品行为？

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”本案中，毒品还没有制造出来，还没有“运输毒品”的环节。被告人是在购买毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

（四）定购毒品尚未获得毒品，犯罪状态？

刘某支付定购毒品定金后，尚未持有毒品，也不可能实际持有毒品，犯罪处于尚未着手状态，应当认定为非法持有毒品罪的犯罪预备。其一，从理论上看，由于谢某等被告人在制造毒品过程中被公安机关抓获，毒品尚未制造出来，毒品不可能交付给冯某，刘某没有、也不可能实际持有该毒品。因为刘某未能着手实施持有毒品的行为，该犯罪行为停留在犯罪预备状态，刘某定购毒品但并没有实际取得毒品的行为，定性为非法持有毒品罪的犯罪预备，符合刑法理论。其二，从《刑法》规定上看，冯某定购毒品，并支付了定金100万元。刘某、冯某为其非法持有毒品而积极创造条件，符合刑法第二十二条的规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备。”因此，刘某、冯某为非法持有毒品制造条件的行为定性为非法持有毒品罪的犯罪预备，符合刑法规定。

（五）刘某明知涉案100万元系用于购买毒品，由于刘某为他人购买毒品行为提供转款帮助，应当认定为非法持有毒品罪的从犯。

根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》），在毒品犯罪案件中，“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”

犯意提起者是冯某，冯某与制毒人员协商好了定购毒品事宜之后，才让刘某帮忙转款。刘某在整个事件中仅有帮助转款行为，并没有参与到定购毒品的商量、谋划等讨价还价的过程中。从共犯之间的关系上看，冯某是出资者、毒品所有者、起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使者等，而刘某只是被指使帮助转款的人，所有行为都在冯某的指示下进行，刘某也没有获得任何利益，在共同犯罪中起非常次要的作用。根据《刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

综合分析刘某的行为可以发现，刘某的行为在法律评价上，认定为非法持有毒品，是犯罪预备，且系从犯，更加妥当。

案例三

在陈某涉嫌污染环境罪一案中，起诉意见书认为，2015年X月XX日，陈某将染布机所产生的污水，没有经过任何处理，通过私设暗管将污水直接排向场外，严重污染周边环境。经鉴定，污水中检测出下列指标均超标：化学需氧量96mg/L，六价铬0.009mg/L,苯胺类0.27mg/L。环保部门出具《证明》，证明苯胺类是有毒有害物质。水务局出具《证明》，证明水务局没有收到XX公司关于如何排污口设置的申请，也没有批准过该公司在XX溪设置入河排污口。因此，该公司在XX溪设置的入河排污口为非法设置的排污口。

据此，公诉机关认定，陈某私设暗管排放污水，污水被检测出有毒物质，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第一条规定的“（五）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”，应当认定为严重污染环境，涉嫌污染环境罪。

指控思路非常明显，水务局证明没有批准过涉案公司在XX溪的设置入河排污口，而犯罪嫌疑人、被告人的公司一直在排污，则属于私设暗管。而私设暗管，排放苯胺类这些有毒物质，则构成污染环境罪。

本案关键行为是私设暗管排放有毒物质。陈某的行为属不属于私设暗管的行为，成为定罪量刑的关键。辩护律师需要梳理清楚污染环境罪中，“私设暗管”的行为是如何界定的？陈某的行为属不属于私设暗管的行为，水务局的《证明》能否认定涉案犯罪嫌疑人、被告人陈某的行为是私设暗管的行为？

（一）排污口的设置是合法的

陈某的XX公司已经成立了二十多年，拥有一个经过环保部门批准、拥有唯一编号、符合排污口规范整治执技术要求的排污口，还获得《XX省污染物排放许可证》。XX公司的排污口编号为WS-xxxx，这是国家和地方环境保护部门审批之后统一编排的唯一排污口编号，可证明XX公司的排污口设置完全合法合规，并非私设。

根据国家环保局1996年5月印发的《排污口规范化整治技术要求》（环监[1996]470号），“各级环保部门和排污单位均需使用由国家环境保护局统一印制的《中华人民共和国规范化排污口标志登记证》，并按要求认真填写有关内容。登记证与标志牌配套使用，由各地环境保护部门签发给有关排污单位。登记证的一览表中的标志牌编号及登记卡上标志牌的编号应与标志牌辅助标志上的编号相一致。编号形式统一规定如下：污水WS-xxxx 噪声ZS-xxxx 废气FQ-xxxx 固体废物GF-xxxx。编号的前两个字母代表类别，后五位为排污口顺序编号。排污口的顺序编号数字由各地环境保护部门自行规定。”

公安机关、水务局认定陈某私设暗管的重要依据在于：《入河排污口监督管理办法》第六条规定，“设置入河排污口的单位（下称排污单位），应当在向环境保护行政主管部门报送建设项目环境影响报告书（表）之前，向有管辖权的县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构提出入河排污口设置申请。”

但是，该《入河排污口监督管理办法》是2004年才由水利部印发的，陈某的排污口在此之前早已存在。根据该办法第二条，只有江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口，以及对排污口使用的监督管理，才适用该办法。排污口的新建、扩建和改建属于设置排污口的行为，而陈某并没有对该排污口进行新建、扩建或者改建，不属于设置排污口的行为，理论上不需要向环保部门报送申请。

（二）涉案排污管道并未逃避监管

涉案XX公司的排污管道也依照环保部门的要求，在核定排污口安装了在线监测监控系统，污水经过处理后排放时，在线监测监控系统会将排污口的污水总量、污染物等情况实时发送到环保部门进行监测。之后，污水才流进排污管道排出。因此，涉案公司安装了XX市环保局的在线监测监控系统，环保部门能够对公司的排污情况进行实时监控，涉案排污管道并未逃避监管。

（三）没有逃避监管的排污管不应认定为“暗管”

根据法律法规及司法解释，暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道。“根据《环境保护法》第42条第4款的规定，对于'暗管’，应当理解为通过隐蔽的方式达到规避监管的目的而设置的管道。在适用《环境污染犯罪解释》第1条第5项时，应当注意把握'暗管’的本质属性是隐蔽排污。”陈某XX公司的排污管道，并没有逃避监管，不具备“隐蔽排污”的本质特征，不应认定为“暗管”。

（四）排污口非法设置不等同于“暗管”

即使陈某XX公司的排污口是未按照水务局的规定设置的，是非法的排污口，不是核定的排污口，能否据此认定排污管是“暗管”？显然不能。

对于排污口是否按照规定设置，与排污管道是否为暗管两者之间的关系，最高人民法院法官喻海松详细解释道：“需要注意的是，私设暗管不同于不按规定设置排污口的情形。《水污染防治法》第22条规定，'向水体排放污染物的企事业单位和个体工商户，应当按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。’'禁止私设暗管或者采取其他逃避监管的方式排放水污染物’。据此，对于未按照有关规定设置排污口排污，但所设置的排污口不具备隐蔽性特征的，不应当认定为'暗管’。”

通过对刑法中“私设暗管”和涉案公司排污行为的解释分析，本案的主要辩护策略就可以基本确定：陈某的XX公司的排污管道，是受到环保部门实时监控的排污管道，不具备隐蔽排污、规避监管的特性，不属于暗管，陈某的行为不属于“私设暗管”的行为，涉案排污行为不构成污染环境罪。