经济犯罪案件之X N 2辩护思路——中国人民大学经济犯罪案件研修班培训心得
孙贯中，江苏冠文律师事务所冠文刑辩团队律师，东南大学法律硕士，师从刘艳红教授。
执业期间主办多起成功、典型案件。专业领域：刑事辩护与代理、企业刑事合规、刑民交叉案件。
2020年12月1日至6日参加了中国人民大学举办的经济犯罪案件审判实务暨刑事辩护实务高端研修班，6天的课程，既学习了理论知识，又了解了审判实务中的前沿动态，收获可谓车载斗量。从刑事辩护的角度而言，将6天课程串联起来，可以“X+N+2”这一辩护思路予以贯穿总结。这一辩护思路也与刑法教义学中贝林—李斯特古典犯罪论体系有暗合之处，是以阶层式的视角，通过层层剥离，将罪与非罪、轻罪与重罪予以甄别。
一、“X”与构成要件要素
众所周知，X代表着未知数，也代表着未知领域。对于接受法学训练的律师而言，法学之外的领域可谓未知领域，即为X。比如，在经济犯罪领域，P2P可能大家耳熟能详，但其详细规则，也只能说略知一二而已。比如，为何设立了资金池就符合诈骗犯罪中虚构事实的构成要件要素？更深层次而言，从P2P演化而来的A2P与其母体有何不同？次如，手机支付中，花呗、绑定信用卡与绑定储蓄卡之间有何不同，以虚构事实的手段取得上述三者中的资金，为何区别认定为合同诈骗罪、信用卡诈骗罪或普通诈骗罪？再如，毒品犯罪中，残渣废液能否认定为毒品一直备受争议，辩护人普遍提出残渣废液不属于贩卖毒品罪中的毒品，并举出法律规定云云，但实务中将制毒“废液”认定为毒品的案例仍层出不穷。此时，如辩护律师能从化学角度证成制毒废液是为真正的废液，不可能再从中制造出毒品，则个案中废液不属于毒品的辩护理由被采纳的可能性倍增，至少层级越高的法院采纳的可能性越大。
上述说明，从刑法教义学的观点来看，即为构成要件要素符合性判断中的形式判断。虽然刑法中的事实有记述性事实与规范性事实的区分，但规范性事实的认定仍应以形式判断为基础。比如，公认“淫秽物品”为规范性事实，但其认定仍然需要特定的“不堪描述”之记述性事实基础。在经济犯罪中，如果金融创新产品之交易规则不属于虚构事实，或者此交易本身就属于高风险行业，则不能认定为诈骗类犯罪；如果该金融创新产品对现有经济秩序的破坏性极低，或者有利于激发金融资产流动性，则不宜认定为破坏经济秩序的犯罪，因为流动性是金融的生命力所在；如果交易产品不属于“专营”保护范围，如售卖假烟并未破坏真烟专营制度，不能认定为非法经营罪，等等。
从有效辩护角度而言，这一“X”领域的抗辩是最为有效的，也是法官最愿意倾听的。在有效性上，形式上不符合构成要件要素该当性的事实不可能被解释为具备该当性，因为非A与A在逻辑上是严格对立的，不可能通过所谓的“实质解释”将非A解释为A。我们之所以在各类犯罪之前冠以修饰语，如经济犯罪、风俗犯罪、毒品犯罪等，即意在强调此类型犯罪的形式标准。从法官的角度而言，法律适用或许被视为其“自留地”，但对于记述性事实的判断，其也可能只是外行，辩护律师的抗辩也许使其耳目一新，从而愿意倾听，让辩护律师畅所欲言，从不打断，辩护律师既赢得了庭审也赢得了结果。
二、“N”与违法性判断
在数学中，N一般代表自然数的有限列举，其已经存在，只要予以指出即可。在刑事辩护中，N代表着违法性判断中的出罪是由：相关的法律规定已经存在，只是需要辩护律师耐心寻找或排除。经济犯罪大多为法定犯（行政犯），即须以违反前置法的禁止性规定为入罪门槛。以非法经营罪为例，必须有前置性的行政管理法律规范对某一特定经营行为的经营主体予以限定，倘若行政管理法规范并未禁止，则不能认定为非法经营罪。
法定犯（行政犯）的认定中，公诉机关应当明确指出行为人违反了哪一项具体的行政管理法律规范，而不能笼而统之地以“违反规定”为指控的依据。因此，辩护人只要有针对性地找出特定的行政管理法律规范的适用范围，是否具有特别及例外规定，相关的行政管理法律规范之间是否具有矛盾等，甚至于作为部门规章或仅是规范性文件的“红头文件”均可以作为违法性抗辩的基础，因为这些规定均为国家有权部门作出，足以使行为人形成合理信赖，足以对抗违法性之指控。
比如生产销售假药罪，其中假药的认定须以药品管理法为依据，2019年修订的药品管理法删除了拟制的假药（没有批文但有疗效的药物），相应地，生产销售假药罪中的假药也就排除了拟制的假药。再比如，某一企业欲从事某一经营行为，但不确定是否具备经营资质，于是书面请示当地工商部门，该工商部门书面答复可以经营，这一书面答复即可作为违法性抗辩基础。
三、“2”与程序辩护、实质出罪
“2”所指自然是刑事诉讼法与刑法。在前述两个层级的阻截之后，如果仍然无法排除入罪的可能性，则进入第三个层级的判断。
刑事诉讼法对应的是程序辩护。刑事案件程序必须合法。如管辖问题，正如陈卫东教授所言，刑事案件的管辖必须具有刑事诉讼法的明确授权，如走私案件的侦查由海关缉私部门排他管辖，这既是其权利也是其义务，不得以“委托”“授权”等方式授予其他部门行使。互联网金融时代，犯罪行为发生地与结果发生地可能遍布全国，但也并非所有的公安机关均有管辖权。即便没有管辖权的公安机关因指定管辖而具有了管辖权，也并非与其对应的公诉机关、审判机关相应地具备了管辖权，仍应当有指定管辖机关向有法定管辖权的机关移送。
程序中另一个问题是证据。我国证据规则确立了必须排除的非法言辞证据，可以采信的非法程序取得的实物证据，不可补正的程序瑕疵证据及可以补正的程序瑕疵证据这一多层次的证据能力判断规则。应当严格按照我国证据规则判断证据的证据能力。如被告人供述取得过程中，是否存在变相肉刑、先供后证还是先证后供的实质判断（而非形式上时间先后的判断），是否有初查“证据”、立案之前的“证据”，行政程序中的证据进入刑事程序中的证据能力（如陈瑞华教授所论证的，依据行政程序与刑事程序的阶层性，其证据能力也应具有阶层性。）电子证据时代，其取证、保存、鉴真、开示及鉴定程序是全新的课题，其中的每一个环节均与电子证据的证据能力休戚相关。如取证是否全面，客体是否真实；保存环境是否确保电子证据不被修改、污染；鉴真、开示程序中电子证据是否具有同一性；鉴定程序中，检材是否真实，鉴定依据是否符合法定要求，鉴定人员是否具备法定资质，重新鉴定中是否具备高级职称鉴定人，等等。
与刑法相关的是有责性与实质出罪。前面分析了X及N方面，其均是从客观方面判断行为是否应当纳入刑法处罚范围，在前述判断的基础上，如能进入刑法视野，则应当进入有责性的判断，即是否具备法定的故意/过失要件，是否具有非法占有目的，违法性认识以及期待可能性等。主观要素极难判断，故司法解释确立了大量的推定规则，如毒品犯罪中，从行为人不合理行为推定其具有贩卖毒品的故意；诈骗罪中携款潜逃推定具有非法占有目的等。但法律推定必须具有法律规范的基础，并允许反证。违法性认识及期待可能性并非法定的主观出罪是由，在辩护实务中被采纳的几率不高。即便在刑事辩护中予以运用，也应当将违法性认识、期待可能性等学术用于转化为平白、日常的生活用语，避免将辩护意见变为学术文章。
在实质出罪层面，辩护律师要关注处罚必要性、刑事政策的变化等方面。如新冠肺炎期间，经济形势严峻，国家层面要力保经济增长，最高院也出台了“六稳”“六保”政策。此外，还需要极力贯彻“入罪合法，出罪合理”的理念，一切被广泛接受的法、理、情均可作为出罪或罪轻的辩护理由。
四、层层剥离的合理性
经济犯罪基本都是法定犯，涉及经济知识、行政管理规范与刑法、刑诉法的解释，而其中任何一个领域均涉及专门的知识与价值判断，且与经济形势的发展变化密切相关，处于时时变动之中。如果对于经济犯罪的辩护没有合适的方法与思路，则会感觉无从入手。上述层层剥离的辩护思路，可由浅入深，快速寻找到辩护的有效路径。解铃还须系铃人，经济犯罪归根结底还是经济规则问题，对其有一般性的了解，则可直接命中主题，抓住重点。如虚假期货平台犯罪，是定诈骗罪还是非法经营罪问题，我们首先应了解什么是期货平台，期货交易规则，判断虚假平台的交易规则与真实期货平台规则是否具有同质性，然后查找关于期货交易的行政管理规范，最后再进入刑法规则的解释及判断，则可以得出公正的结果。如果仅从所谓的“虚假”二字入手，将一切虚假的行为均解释为诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相，则难免失之偏颇。
刑事辩护已经朝着更向精深化、更综合化方向发展，辩护律师不仅需要专业、精深的刑事法律知识，更需要特定辩护领域内的一般知识，这一“X”需要我们的努力学习，这一“N”需要我们有更综合的法学知识，这一“2”需要我们在刑事法律知识上的深度。