法制审核实务规定及分析

行政处罚法制审核，在实践操作中会有不少细节问题。

处罚法过于简洁，这些问题可以从法制审核制度的试点到立法过程中，有关地方试点并逐渐完善的已有制度规定，去理解把握。本文整理了法制审核八个方面的实务对照表。这些内容可以在实践中参考。

1.重大执法决定法制审核试点。

国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知（国办发〔2017〕14号）指出，试点单位的法制机构负责本单位的法制审核工作。试点单位要配备和充实政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景并与法制审核工作任务相适应的法制审核人员，建立定期培训制度，提高法制审核人员的法律素养和业务能力。要发挥政府法律顾问在法制审核工作中的作用。安徽、甘肃、辽宁沈阳、吉林白山、浙江宁波试点重大执法决定法制审核制度。

国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见（国办发〔2018〕118号）指出，明确审核机构。各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。加强法制审核队伍的正规化、专业化、职业化建设，把政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景的人员调整充实到法制审核岗位，配强工作力量，使法制审核人员的配置与形势任务相适应，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，特别是针对基层存在的法制审核专业人员数量不足、分布不均等问题，探索建立健全本系统内法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。

2.试点和其他地区有关参考文件。

1.甘肃省重大行政执法决定法制审核办法 2016年8月30日省人民政府第126次常务会议审议通过（全国试点地区）

2.安徽省重大行政执法决定法制审核规定 （皖政办〔2016〕55号）（全国试点地区）

3.安徽省推行重大执法决定法制审核制度试点工作实施方案 皖政办[2017]22号

4.沈阳市人民政府关于印发沈阳市推行重大执法决定法制审核制度试点工作实施方案的通知2017（全国试点地区）

5.浙江省重大行政执法决定法制审核办法（试行）的通知 浙政办发〔2016〕103号

6.本市建立重大行政执法决定法制审核制度意见的通知 沪府办发〔2017〕5号

7.河北省重大行政执法决定法制审核办法 河北省人民政府令〔2019〕第8号

8.广东省重大行政执法决定法制审核办法（粤府办〔2021〕13号）

9.湖南省重大行政执法决定法制审核办法（湘政办发〔2019〕53号）

　　

3.行政处罚的法制审核有关内容比较。

一是审核机构。有的明确为法制机构，有的规定为负责法制审核工作的机构，如河北、湖南2019年的规定等。后者比前者规定更容易操作。广东进一步规定，原则上，法制审核机构与办案机构分开设置。

二是审核范围。行政处罚法的规定，显然是试点成果。

三是范围拓展。基本上都明确，省、市、县可以规定法制审核案件的范围，主要是细化。当然，也可以增加或扩大范围。但不能缩小法定范围。

四是审核权限。原则上书面审核，也可以向当事人或调查人员调查核实。这个是处罚法没有规定的。实践中，笔者理解可以这么做。

五是程序衔接。下面整理的几个规定，基本上都是先开展法制审核，再开展集体讨论。湖南明确规定，法制审核未通过的，不得提交集体讨论。

六是法律顾问。法律顾问可以参与，或者说鼓励法律顾问参与。但在形式上，不是以法律顾问“为主”；在结果上，法律顾问意见更符合法律规定的，当然应当采纳作为法制审核意见，不符合法律规定的，不应采纳作为法制审核意见。

七是意见类型。法制审核后，如何作出什么意见？有的地方规定了五种。湖南规定了7种。有的少一点，广东最新规定，只有2种。笔者赞成简单一些。

八是意见形式。是单独作出法制审核意见书（如市监领域明确规定）？还是仅仅在审批表中单独设置一栏（如农业领域实务做法）？理论上有学者认为应当单独弄。笔者理解，在当前都可以。另外，广东还规定了法制审核后的再次法制审核。湖南也规定，执法承办机构应当对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。

4.实务中对法制审核有关细节问题总的把握。

除了上述情形之外，实践中还会出现其他问题。如何处理？笔者建议，要执行当地省、或市有关法制审核办法或规定。这些办法往往在新行政处罚法实施之前颁布。新行政处罚法实施后，只要这些办法没有全文废止，或者只要具体条文不与行政处罚法明显抵触，都应该执行。本地没有规定的，也可以参考外地规定。包括下表中，法制审核案件范围。

	甘肃省 2016	安徽省 2016	沈阳市2017	浙江省2016	河北省2019	上海市2017	广东省2021
一 审核机构	行政执法机关的法制机构或指定的机构	行政执法机关的法制机构或负责法制工作的机构	法制机构	法制机构	负责法制审核工作的机构	行政执法单位的审核机构	行政执法主体的法制审核机构。法制审核机构原则上与具体承担执法工作的机构分开设置。法制审核人员资格按处罚法等执行。
二审核范围	（一）涉及重大公共利益的；　　（二）行政执法决定可能在社会造成重大影响的；　　（三）需经听证程序作出行政执法决定的；　　（四）案件情况复杂，涉及多个法律关系的；　　（五）法律、法规、规章规定应当进行法制审核的。	（一）涉及重大国家利益和公共利益的； （二）案件情况复杂或者社会影响较大的； （三）需经听证程序作出决定的； （四）法律、法规、规章规定应当进行法制审核的。	对法定简易程序以外的行政处罚决定进行法制审核。	（一）组织听证的；当事人、利害关系人的权益可能受到重大影响的；（二）当事人、利害关系人数较多或争议较大的；（三）行政执法事项疑难、复杂的；（四）法律、法规、规章和省级行政规范性文件规定的其他情形	（一）涉及重大公共利益的； （二）可能造成重大影响或者引发社会风险的； （三）直接关系行政相对人或者第三人重大权益的； （四）需经听证程序作出的； （五）案件情况疑难复杂，涉及多个法律关系的； （六）法律、法规、规章规定的其他情形。	（一）符合听证条件的行政处罚决定、行政许可决定； 　　（二）减轻行政处罚决定； 　　（三）变更、撤回、撤销行政许可决定； 　　（四）除立即代履行、加处罚款和滞纳金以外的行政强制执行决定； 　　（五）国有土地上房屋征收决定； 　　（六）行政执法单位认定的其他执法决定。 　　行政执法单位根据实际情况，也可对本单位作出的，除法定简易程序以外的非重大行政执法决定进行法制审核。	（一）涉及重大公共利益的； 　　（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的； 　　（三）可能造成重大社会影响或引发社会风险的； 　　（四）案件情况复杂、涉及多个法律关系的； 　　（五）法律、法规、规章或者规范性文件规定应当进行法制审核的。
三 范围拓展	省级行政执法机关指定本系统重大行政执法决定法制审核范围标准。 市、县可扩大法制审核范围。	省级主管部门制定本系统重大行政执法决定法制审核规定；没有省主管部门的，由市级制定，进一步明确审核范围。	市、区、县(市)政府及其执法部门要根据本地区、本部门特点，结合执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额以及对当事人、社会的影响等因素，确定重大执法决定的审核范围。	各级行政执法机关应当细化审核范围。			行政执法主体根据行政执法工作的需要，可以适当扩大本单位重大行政执法决定法制审核的范围。
四 审核权限	审核人员有权调阅被审核的重大行政执法决定相关材料，对当事人和执法人员进行询问调查	以书面审核为主。必要时，可以向当事人和执法机构的办案人员了解情况。	法制机构对执法部门承办机构报送的案件材料以书面审核为主。材料不齐全的，可以要求承办机构及时补充，必要时，可以调阅被审核执法决定的相关材料。				以书面审查为主，必要时可以调查核实有关情况。
五 程序衔接	审核通过后，承办机构提交本行政执法机关集体讨论决定。	执法机构对法制机构的复审意见有异议的，应当自收到复审意见之日起2个工作日内提请行政执法机关集体讨论决定。	承办机构对法制机构审核意见有异议的，应当按照有关工作程序，报请有关负责人决定或集体讨论决定。		行政执法机关的执法承办机构在案件调查或者审查结束后，拟作出重大行政执法决定的，应当先送本机关法制审核机构进行法制审核，经法制审核后，报请本机关负责人或者集体讨论决定。	经办部门收到审核通过的法制审核意见的，应当将法制审核意见与相关材料一并报请行政执法单位依法决定，其中需要行政执法单位负责人集体讨论决定的，应当集体讨论决定。	调查取证完毕，行政执法承办部门或者机构研究提出处理意见后，应当在提请行政执法主体负责人作出决定之前，提交法制审核。
六 法律顾问		各级行政执法机关要研究建立政府法律顾问参与重大执法决定法制审核工作机制，积极发挥政府法律顾问在法制审核工作中的作用。	建立政府法律顾问参与法制审核工作制度，提高重大执法决定法制审核的专业性和权威性。		行政执法机关应当充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用。省和设区的市行政执法机关可以建立本系统的法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。	法制审核人员应当具备与法制审核工作相适应的业务能力。审核机构也可以邀请政府法律顾问参与法制审核。	行政执法主体应当建立健全法律顾问、公职律师统筹调用机制，为履行法制审核职责提供辅助性法律服务，实现法律专业人才资源共享。
七 意见类型	同意； 不予下发处罚决定； 变更（实体问题）； 纠正（程序问题）； 退回补充； 移送。	同意； 纠正； 移送。	同意； 不同意； 重新或补充调查； 修正（程序问题）； 纠正（实体问题）； 不应当作出处罚决定。		同意； 改正； 重新、补充调查或不予作出处罚决定； 移送； 其他。		审核通过； 提出具体建议，退回承办部门胡机构；
八 意见形式	《重大行政执法决定法制审核意见书》	制作形成的重大行政执法决定法制审核书面意见	《重大执法决定法制审核意见书》	制作法制审核意见书或在内部审批件载明审核意见	提出书面审核意见。重大行政执法决定经法制审核未通过的，执法承办机构应当根据审核意见作出相应处理，再次送法制审核机构审核。	出具书面法制审核意见。经办部门收到审核不通过的法制审核意见的，应当根据法制审核意见进行补充材料或者改正。经办部门补充材料或者改正后，应当将法制审核意见、采纳情况与相关材料一并报请行政执法单位依法决定，其中需要行政执法单位负责人集体讨论决定的，应当集体讨论决定。	提出审核意见。承办部门或者机构应当按具体审核建议作出相应处理后，再次提交法制审核。 　　承办部门或者机构对具体审核建议有异议的，应当与法制审核机构进行充分协调研究。