▲最高法院2021年一则案例精彩诠释了建设工程领域9大疑难问题|收藏
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当我们准备讨论建设工程领域涉实际施工人法律问题的时候，首先要明确两个基本前提：第一，所涉施工合同法律效力状态为无效；第二，必须区分实际施工人的类型，换言之，要严格区分何种法律关系项下的实际施工人。进而才能对相关问题予以展开评析和讨论，否则，必然会导致案件基本事实（即符合法律关系构成要件的事实）认定不清或错误，进而引致司法裁判者适用法律或当事人得获支持的请求权基础错误。
笔者通过阅读大量的真实案例后发现，息讼服判率低的建设工程案件，多数就出现在案件基本事实认定不清或错误这一问题上。
当然，我们不能就此武断地认为全是裁判者主观原因所致，建设工程纠纷案件确有它的复杂之处外，相关人员的法学素养、经验、案件证据等方面的原因确实影响不小。下面这则案例，笔者以为，你不一定认同他的某些结论或对法律规则的诠释涵义，但法官在涵摄过程中查明和认定案件事实方面严格遵循了形式逻辑在裁判案件中的基本要求：从客观（生活）事实到法律事实，在查明案件事实后进而认定案件事实层面运用法律规则——更多的是证据规则，达到了较高的规范标准，而后进行“找法”，对现行法律规则（规范）进行诠释，萃取法律规则（规范）得以适用的法律事实构成要件，进而确立当事人之间的法律关系。当完成演绎推理必备的大前提的寻找和小前提的查明，从而完成涵摄，得出合逻辑的结论。
涵摄这样的过程通常由许多复杂的思维步骤组成。是法律规定与事实之间的对应关系，任何一个法律行为或事件都要对应相应的法律规定。涵摄的过程，即要求裁判者的“目光往返于规范与生活事实之间”。
1.【不同类型的实际施工人的权利义务关系应作区分】转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。
2.【转包关系的认定】在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。
3.【挂靠关系的认定】在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
4.【实际施工人与发包人之间是否建立事实权利义务关系的认定】实际施工人未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任承包人的法定代表人。而且，即便实际施工人和承包人已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在发包人对此不知情且不认可情况下，实际施工人和发包人无法直接建立事实合同关系。因此，发包人和实际施工人之间缺乏绕过承包人而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。
5.【转包情形下的实际施工人有权向承包人及发包人主张各自承担相应责任】发包人未举示证据证明未支付的工程款不是实际施工人所投入的情况下，该部分应被认定为实际施工人的相关投入。实际施工人对工程实际进行了投入，对施工现场进行管控并协调相关事宜，应为案涉工程的实际施工人。承包人、发包人关于实际施工人仅仅只是中间转包人而非实际真正进行施工的主张，和查明的事实不符，本院不予支持。据此，实际施工人有权依法要求承包人及发包人各自承担相应责任。
7.【实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价】发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。
8.【实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款，作为发包人其对于实际施工人的工程款请求，其只在欠付合同相对人承包人即转包人工程款范围之内承担责任】通过转包、违法分包等形式参与工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人有权依照其与转包人之间的《项目内部承包合同》向工程承包人即转包人要求其支付工程款。作为发包人其对于实际施工人的工程款请求，其只在欠付合同相对人承包人即转包人工程款范围之内承担责任。
9.【发包人与承包人即转包人之间未进行结算。发包人只承担进度款范围内的支付责任】发包人与承包人即转包人之间并未达成确定实际施工人施工阶段的工程款的合意，并未结算。工程尚未竣工验收，发包人与承包人即转包人之间也并未进行结算。因此，根据发包人与承包人即转包人之间的施工合同约定，发包人只承担进度款范围内的支付责任。
1. 2015年8月13日，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》约定：罗尚雄内部承包“新蒲中桥三合村蚕坡岭平场工程”，工程范围以建设单位与钢建公司签订的合同内容一致。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，即罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。2016年1月22日，钢建公司与罗尚雄签订内容相同的《项目内部承包合同》。
2. 2016年1月5日，遵义开投公司（发包方）向钢建公司出具《中标通知书》，载明：确定钢建公司为遵义市新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程建设项目中标人。随后，遵义开投公司与钢建公司签订《建设工程施工合同》。
3. 合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》。
4. 2018年5月16日，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，主要内容是明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗尚雄负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。
5. 2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗尚雄案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗尚雄退出项目施工。
6. 后因工程款支付等事由产生争议，罗尚雄起诉请求：1.判令由钢建公司支付工程款及经济损失172441133元，并承担相应利息；2.判令遵义开投公司在应付未付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费由钢建公司、遵义开投公司承担。
7. 在施工及诉讼中，罗尚雄、钢建公司与遵义开投公司就弃土费、超出原合同运距、施工采用机械破碎坚石、停工事实及损失、工程造价鉴定等事项产生争议。
详见判决书原文，整理后共计43页（因公众号不支持判决书原文链接和外网下载链接，读者若想获得Word版，可在本公众号对话框内输入数字：9，即可获得下载链接，需者自取，不需勿喷！也可到中国裁判文书网自行下载。】
最高人民法院《罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》[（2021）最高法民终394号，审判人员：王朝辉 郎贵梅 刘丽芳，裁判日期：2021年06月30日]