明知他人利用信息网络实施诈骗而提供技术支持或者帮助的行为，是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚还是以诈骗的共同犯罪定罪处罚，司法实践中争议比较大。同一起案件，在事实认定没有变化的情况下，二审法院和一审法院都可能会有不同的看法。
案例一：安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06刑终10号刑事判决书
一、二审法院认定，2019年2月至3月，张某、梁某某、邓某某为实施网络诈骗共谋由张某、梁某某出资向被告人李某某购买虚假彩票网站，李某某明知他人实施诈骗仍为其制作虚假彩票网站并提供技术支持，后由张某、邓某某利用电脑、手机，通过高概率中奖、包赔本金等方式实施诈骗。一审法院认为李某构成诈骗罪，与张某等人系共同犯罪。但二审法院认为，
按照2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，李某某的行为确已构成诈骗罪。但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对该司法解释的部分规定进行了修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪。故李某某的行为应按帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。一审法院对李某某定罪及适用法律不当，应予改判。
在案例一中，一审法院认为李某某明知他人实施诈骗仍为其制作虚假彩票网站并提供技术支持，因此李某某与他人构成诈骗的共同犯罪，但二审法院认为李某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，而非诈骗罪。一、二审法院之所以在事实认定没有变化的情况下作出了不同的判决，根本原因在于对法律理解的不同，具体来说就是对刑法第二百八十七条之二第一款[1]的理解不同。
二审法院认为，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对该司法解释的部分规定进行了修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪。我们认为，二审法院上述对刑法第二百八十七条之二第一款的理解是值得肯定的。刑法第二百八十七条之二第一款专门将帮助信息网络犯罪活动，单列一个罪名，即从法律上对帮助信息网络犯罪从共同犯罪中剥离出来，不宜再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。[2]2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定相比，增加了“但法律和司法解释另有规定的除外”，刑法第二百八十七条之二第一款正是该“但书”中的“法律和司法解释另有规定”。问题是，如何理解案例一中二审法院关于“2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对该司法解释的部分规定进行了修正”中的“部分规定进行了修正”？我们认为，这种部分修正是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中一律以诈骗共犯论处的修正。换言之，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之后，根据刑法第二百八十七条之二第一款，明知他人利用信息网络实施诈骗，仍然提供技术支持或者帮助，情节严重的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，但是如果符合共同犯罪的规定的，根据刑法第二百八十七条之二第三款，依照处罚较重的规定定罪处罚，即以诈骗的共同犯罪定罪处罚。如何理解“符合共同犯罪的规定的”？根据刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的主观条件是，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。那么具体到个案，在何种情况下以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，在何种情况下以诈骗的共犯论处？我们可以通过一些判例寻找答案。案例二：河南省巩义市人民法院（2020）豫0181刑初30号刑事判决书公诉机关指控被告人郑某某与他人结伙共同实施诈骗犯罪。法院认为，在案证据仅能证明被告人郑某某在明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的情况下，为该犯罪活动提供通讯传输技术支持和支付结算工具，并不能证明郑某某针对本案涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络，也不能证明郑某某实施了诈骗行为。郑某某的行为系为他人实施信息网络犯罪活动提供了帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。在案例二中，法院之所以没有支持公诉机关关于郑某某犯诈骗罪的指控，根本原因在于法院认为不能证明郑某某针对本案涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络。换言之，提供网络帮助的人与他人是否存在意思联络（俗称共谋），将影响到行为人的行为是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是构成诈骗罪的共同犯罪。如果存在共谋，那么以共犯论处，否则以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。在广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402刑初83号刑事判决书也体现了这一定罪思路，法院认为，
被告人王某、宋某明知他人有可能利用其注册无实际经营公司的资金支付结算账户等资料用于违法犯罪而采取放任态度，为他人利用信息网络犯罪活动提供支付结算帮助，以上事实有被告人王某、宋某的供述和庭审陈述、被害人的陈述、银行转账记录、公司对公账户相关开户资料、个人征信报告、辨认笔录等证据予以佐证，足以证实被告人王某、宋某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
公诉机关现提供的证据虽可证实两被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪，但不足以证实两被告人主观上和诈骗团伙有诈骗的共谋，也不足以证实两被告人有经手、占有被害人资金及参与分配。公诉机关指控被告人王某、宋某犯诈骗罪罪名不当，本院不予支持，依法应以帮助信息网络犯罪活动罪追究被告人王某、宋某的刑事责任。
注释
[1]刑法第二百八十七条之二第一款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
[2]参考福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203刑初299号刑事判决书。
