从法条的底层逻辑看取消“审价三方盖章”的必然性
从法条的底层逻辑看取消“审价三方盖章”的必然性
再议《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释（一）》第二十九、三十条
文思溯源
在近期正在代理的几起造价纠纷案例中，笔者发现：至今还存在三方在审定单上盖章即为结算的错误认识，为此，笔者以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“施工合同纠纷司法解释”）第二十九条、三十条为主要条款，进行分析、逻辑推理，以证明：三方盖章的审定单不具有结算协议的情质，应当取消审价中的三方盖章。
案例简介
2019年10月，发包人按照其委托的咨询人所出具的《竣工结算审价报告》（以下简称“审价报告”），2021年1月，承包人发现基坑维护的500万在结算中未包括之中。
为此,发包人先与咨询人进行沟通,希望其出具补充报告将该错误改正，并要求发包人支付该基维护的500万的价款。但发包人与咨询人均予以拒绝，于是,承包人同时提起两个诉讼：
第一个诉讼以承包人与咨询人无合同关系而要求咨询人返还承包人支付的超过5%核减率的75万审价费的“不当得利”之诉；
第二个诉讼则以发包人为被告咨询人为第三人，在申请司法鉴定的基础上要求发包人支付包括基坑维护费用500万在内的工程结算余款。在此案中，主要焦点就在：
《审价报告》之前，发包人在《审定单》上盖章是否可以认定500万的基坑维护费的放弃，即：由于三方在《审定单》盖章从而认定《审价报告》就是结算协议，也就是说三方盖章的《审定单》是否是发包人和承包人的结算协议。
关键概念
审定单
发包人（或与承包人共同）委托工程造价咨询单位（以下简称“咨询人”）就双方签订的工程施工承包合同进行审价。在出具正式审价报告之前，咨询人需要三方（即咨询人、发包人、承包人）在列明送审价、审定价和核减额的文件上盖章。
审价报告
发包人（或与承包人共同）委托工程咨询人就双方签订的建设工程施工合同进行审价后，咨询人最终出具的工作成果。
主要依据
1、《施工合同纠纷司法解释》第二十九条：
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
主旨诠释：
工程价款结算协议只要合法就应遵守，不得以鉴定予以推翻。
合法的结算协议可能与双方之前的约定的计价方式不一致，也不应予以鉴定，除非结算协议不合法。
2、《施工合同纠纷司法解释》第三十条：
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
主旨诠释：
审价报告为咨询咨询意见而不是结算协议，双方均可申请鉴定。
非除发包人和承包人在审价报告出具之前或事后约定：该审价报告就是双方的结算协议。
逻辑分析
（一）法条分析
按照《施工合同纠纷司法解释》第三十条规定，《审价报告》是咨询报告，即便是发包人和承包人共同委托的咨询人作出的，只要承包人或发包人不可认，均可以申请鉴定，法院应当准许。若咨询人是由发包人单方委托的，承包人不认可提出鉴定，法院更应准许。
只有发包人和承包人合意：《审价报告》作为双方的《结算协议》，则根据《施工合同纠纷司法解释》第二十九条规定，任何一方要求对《审价报告》进行鉴定，法院均不予准许，因为此时的《审价报告》就是《结算协议》，即：“审价报告＝结算协议”；
从而问题就集中到：“三方盖章的《审定章》是否是发包人和承包人之间的结算合意？”这一问题上了。
若是，则所有的《审价报告》均是《结算协议》，不得鉴定；若不是，只有约定过，《审价报告》不是《结算协议》，可以鉴定。
若是第一种情况，则《施工合同纠纷司法解释》第三十条就没有存在的必要，与法律条款设计逻辑相悖。
（二）法理分析
就民法角度而言，认定三方盖章的《审定章》是发包人和承包人之间的结算合意是违背公平原则的。因为出具《审价报告》的前提条件是三方在《审定单》上盖章，若如此认定，则按《施工合同纠纷司法解释》第二十九条规定，无论是发包人认为《审价报告》多算了，还是承包人认为《审价报告》是少算了，提出对《审价报告》进行鉴定，均不允许。
这样就会出现一个结果：咨询人错误地多算了，发包人必须多付；咨询人错误地少算了，承包人则只能少拿。而咨询人照拿咨询费，您说合理不合理？
就咨询业角度而言，认定三方盖章的《审定章》是发包人和承包人之间的结算合意是违背行业原则。咨询业的主要有：独立、科学、公正。其中，独立性原则是首要原则，是科学公正的前提，其体现在咨询人应独立完成咨询工作并独立对其工作成果负责。若如此认定，则咨询行业的独立性荡然无存。不仅如此，也会对咨询人现理应遵循的科学性产生负面作用。最终势必产生不公正的审定。
笔者建议
鉴于上文所述，笔者提出如下浅见：
1、建立“审价报告＝咨询意见”的概念
改变“审价报告＝结算协议”的错误理念，建立通常“审价报告＝咨询意见”，只有承包人和发包人双方约定才可能将“审价报告＝结算协议”的理念。
2、取消审定单必须三方盖章的要求
由于三方在审定单上盖章的行为是应咨询人要求作出的，且是在出具审价报告前的行为，故，不会也不应当成为将“审价报告”的咨询属性改变为“结算协议”的，相反对咨询人会产生不利的后果。
笔者需要提醒的是：若在审价过程中，发包人和承包人就某一事项（或某一子目或某一单价等）而达成一致盖章，而咨询人作为见证人盖章，这种三方盖章应认定为该事项的合意，若一方面需要鉴定，则法院原则上不应当准许。
建议理由
首先，咨询人设定三方在《审定单》上盖章的程序出发点可能是为了规避因《审价报告》出现瑕疵而遭受索赔的风险。但事实上，这种一厢情愿的“免责”并不被法律所认可的，实有“掩耳盗铃”之嫌。其不仅起不到规避风险的作用，恰恰相反，长期以往的“自欺欺人”的行为会导致咨询人的法律风险意识的降低，并最终影响工作成果的质量。
其次，咨询人设定的三方在《审定单》上盖章的行为会使其独立性下降，从而对科学性所有影响。事实上，这也会影响工作成果的一个因素，一般而言，专业分类越细、利润空间越大、对工程价款越敏感，则工作的动力越启高，对审定价估算的精准度越高，因此，发包人、咨询人、承包人三者之中，毫无疑问，承包人取得价款最大化的能力最强，故，其在审定单盖章的自信心最高。
再次，根据《施工合同纠纷司法解释》第三十条规定，无论是否有三方盖章的《审定单》，除非发包人和承包人有特别约定，发包人和承包人均可申请鉴定，法院也准许。则笔者认为：此时的《鉴定报告》与有三方盖章的《审定单》的《审价报告》进行比较是值得商榷的，也是对咨询人不公平的，《鉴定报告》只有与取消三方盖章的《审定单》的《审价报告》才有可能进行比较，只有这种比效对咨询人来说才是公平的。
最外，其实在要求三方在《审定单》盖章之时，《审价报告》的实质意义已经不大，承发包人两者绝对可能也可以“私了”，此时，咨询人将处于尴尬的状态，不仅利益得不到保证，而且会被负面的评价。
综上，三方盖章的《审定单》没有存在的必要，严格而言，有弊而无一利。
文后感触
合同价款属于市场价，故造价咨询单位出具的审价报告原则上属于咨询报告，而非结算协议，除非承发包双方对其已达成合意。否则，任何一方均可在诉讼中要求司法鉴定。这些理念势必对承发包双方，尤其对工程造价咨询业产生深远影响。故，笔者认为：无论处于对法律的尊敬，还是对当事人的尊重，亦或是对咨询行业长期发展着想，都应当建立正确的法律理念，明确正确的定性，从而确定准确的定量。
综上，笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。
法律条款链接
1、《施工合同纠纷司法解释》第二十九条
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
2、《施工合同纠纷司法解释》第三十条
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
3、《价格法》第三条第一款规定：
“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”
4、《民法典》第四百六十五条：
“依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”
5、《建筑法》第十八条第一款规定：
“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”