原创 龙华江律师 法笼 3月25日
法治就像一个笼子
在诉讼的过程中，原告往往基于“我有理”的权利维护意识，具有“天然的正当性”（当然，大多数原告确实属于“有理”），因而在如何构造事实与适用何种规则问题上，往往有所忽视。而站在被告立场，如何抗辩，不仅要考虑故事版本问题，还得考虑规则适用问题，在“有理”与“规则”的鸿沟之间，得找到立足点。因此，笔者整理一些代理的被告案件，谈谈——被告是如何思考的。本篇文章《被忽视的证据客观性问题》是该系列的第一篇，欢迎交流和讨论。
龙华江 北京盈科（成都）律师事务所律师
证据的真实性，又称客观性。在实务中，我们往往将证据的三性表述成“真实性、合法性、关联性”，民诉解释第104条及刑诉解释第104条也将“真实性”作为该三性的表达。但可能是“望文生义”的缘故，往往只片面地注重证据的真伪问题，而忽略了客观问题。“真实性”这一表述往往带来一定的误区，即与“不真实”、“假的”相对应，并未注意到证据的历史客观性问题。按照通常理解，证据必须具有真实性，虚假的、捏造的证据不得作为定案的依据。审查证据的真实性，主要包括证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符、提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系等因素。我认为，证据真实性的主首要表现，应该是客观性问题。也有论者将证据的真实性表述或者等同于客观性。然而，证据的真实性和客观性并不是等同的概念，而应该是证据的两个侧面。证据的客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实，比如证据形成的原因、时间、发现证据时的客观环境等，即证据是在一定的历史时空下形成的。基本事实：2013年9月，张甲与乙公司签订了一份网站技术开发合同，约定乙公司为张甲提供行业门户网站的开发服务。张甲支付了合同价款。张甲所述：乙公司未完成开发义务，许多功能都是虚假宣传无法使用，多次到公司“维权”，2016年到工商部门投诉。现诉请解除合同，退还合同款项。乙公司陈述，已经完成了合同义务，证据有：①张甲签字的《网站上线认可书》（但该认可书并未注明签收认可的内容，没有落款时间，没有原件、复印件模糊）；②出示了公司内部系统的流程图，以证明该订单从下单到客户确认共计耗时100天；③张甲的一张支付凭证，以证明张甲为了该网站的使用，在2015年购买了域名。但没有域名购买合同，即该支付凭证无法表明必然是购买案涉标的网站的配套域名。该案在2018年年底成诉后，曾简要地咨询过我。当初我认为案件不会太复杂，主要是把技术问题、行业问题给法官讲懂即可。且案件远在昆明，从成本的角度，委托当地的律师更为合宜。后面的情况不曾得知。但后面公司告诉我，一审败诉了，距离二审开庭只有五天时间，并且还是希望我能去开庭。此种情况，我自然深知一般二审的改判几率很小，况且时间太紧。于是我让公司准备了一审的判决书和庭审笔录，然后分析了一审判决和公司的上诉理由。一审庭审笔录和判决载明，针对原告主张网站未交付、被告主张合同已经履行完毕的争议焦点。各方代理人在审判人员的组织下，当庭通过百度输入案涉网址，然后在“企业注册”功能处，测试输入单位名称，显示企业名称字数与规则不符，即该网站无法注册。进入在线交易功能，提示注册以后才能购买。也即，该网站连注册功能都无法使用，那么即意味着被告未完成合同义务，遂判决解除了合同，并退还款项。上诉状认为，已经全面履行了合同义务，并按照一审的方式重述了合同履行的过程，并认为“一审判决仅因产品中的一个‘企业注册’功能无法使用就认定乙公司未按约定履行合同义务，判决解除合同和退款，这样的逻辑和结论实在难以信服，直接无视乙公司的劳动成果，以偏概全，毫无公平、公正可言”。我发现，若按照上诉状所阐述的事实和理由，二审法院顺手维持一审判决的概率极大。因为仍旧未重点从事实和法律规则去剖析，而是重复一审的抗辩观点，甚至有一些情绪化。于是，我立即写了《关于<民事上诉状>的补充事实和理由》详细论证了一审的错误，并在庭审以及庭后的《代理词》中予以重点表明本案的证据观点：一审用“当庭演示标的物（网页等）是否能够正常运行”的证明模式与方法，是错误的。证据是在事件发展过程中客观留存下来的书证、物证、电子数据等。证据最大的特点是客观性，即在特定的时间和空间条件下形成。本案争议焦点之一是“标的物网页是否交付”，那么应该考察“交付”；庭审的演示仅能表明“庭审之时”（交付五年后）的状态，即五年后的状态正常与否和“交付”时是否符合约定，二者不具有关联性。
在二审第一次询问过程中，我在法官及张甲及其代理人的监督下，操作了案涉网页并显示能够正常运行。并指出了一审演示未成功的原因：进入企业注册功能输入单位名称时，显示企业名称字数不符合规则。二审我们演示，应当在注册时输入英文字符（例如应当输入“kunmingshizhongjirenminfayuan”而非“昆明市中级人民法院”），注册完成以后才将英文的名称改为中文的。关于“名称规则”，即如何输入名称才是符合规则的，这里的“规则”是可以自由设定的，例如：首字母必须大写；字数不低于4个字但不超过10个字；英文与数字组合等等。这些规则在技术上是可以实现的，并不能推断“标的物未交付”的宏大结论。关于标的物交付且能够正常运行的证明，虽然我们在一审中提交了大量的网页视频等材料证据，但一审未审查，仅凭庭审演示的模式推定案件，是不严谨的。
上面的这段表述，是我发现了“为何一审演示没有成功”，并进行了解释。但此远远不够，因为“二审演示成功”，并不代表“一审没有演示成功”是错误的。毕竟根据庭审记载，一审没有演示成功是“事实”，我们的上诉状也没有指出该问题。于是自己先否定自己演示的这种模式，继续说到：但，庭审演示标的物（网页等）是否能够正常运行这种举证和质证模式，是不恰当的。二审询问时，上诉人代理人顺利地完成了演示并指出了一审的错误。随后，被上诉人方提出了质疑：一审至今已有四五个月，不排除对方公司更改了技术条件，使原本无法完成的操作在今天反而能够完成。
我们认为，被上诉人的代理人提出的质疑是有道理的，是正确的。虽然我们作为诉讼参与人保证所提交的证据和陈述都是客观真实的、否则愿意接受处罚和承担不利后果。但被上诉人的代理人提出的质疑反映了一个问题，即当事人提交证据时存在道德风险。假设，上诉人违规在二审时通过技术改变了一审所展示的内容。那么，这种道德风险同样适用于被上诉人，即被上诉人在一审时也可以通过技术手段改变网页形态，致使一审未能完成操作演示。证据的客观性要求了证据应当具有稳定性，不以人的意志而变化，应当具有唯一性。如果一份拟待证事实的证据有三种状态（在二审时显示的状态与一审时显示的状态不一致，一审时显示的状态又与标的物2014年交付之时不一致），那么同一份证据在三个时间点的状态应当如何区分呢？应当以哪个时间点的状态来评价当事人是否违约呢？答案显示是否定的。我们认为，不能以标的物在庭审之时（2019年）的状态去考察标的物在六年之前的状态。从公平的角度，庭审之时标的物正常，不代表六年之前也正常（符合约定）；同理，庭审之时标的物不正常，不代表六年之前也是不正常（违约）；法庭上演示出产品的某个功能无法正常使用，进而溯及既往地否定六年前的合同行为，是明显不恰当的，有失公允。例如，农民买了一颗果树，在第五年没有开花结果，是否代表这颗树在五年之前从未开花结果呢，一定是种子基因的问题吗？答案显然是否定的。证据的真实性包括了历史客观性，即评价当事人是否违约应在特定的时空条件下去评价，而不应事后的状态去否定或者肯定之前的状态，否则证据不具有稳定性。 在本案中，被上诉人作为有知识有文化的大学教师，至始至终未能提供标的物不能使用的证据（例如发现问题之时的截图、网页提取记录、录音、催要、录像、聊天记录等），反而是上诉人提供了双方认可的《认可书》、《工作流程》以及续费凭证等证据，证明被上诉人在2014年之时是收到了标的物且认可、并续费使用。被上诉人在2014年至2016年这段时间是“失联”的，如果真如其所言未收到标的物，又未向上诉人提出任何问题，是明显不符合常理的。同时被上诉人作为长期从事商业活动的人，对此应当知晓。从证据证明力的角度讲，《网站上线认可书》、《工作流程》以及续费凭证等复印件证据属于书证，大于庭审演示时的电子证据；从民事证据优势证据的规则角度讲，上诉人的证据更加符合常理，达到了高度盖然性的证明标准，应当认定交付的事实存在。以上便是对于该庭审验证方式的否定。同时还明确指出了该案存在解除合同的除斥期间问题以及在实体上合同是否履行完毕、案由和法律适用错误等其他问题，并予以详细论证。在庭审最后总结陈词阶段，我在对张甲的解除权问题进行分析以后，心里仍有担心：该案涉及比较专业的行业技术问题，希望再给法官讲解一下。法官“阻断”了我的希望，说，“你都已经说了，庭审演示的方式是错误的，那么你就不用再演示技术问题了”。至此，我感觉到法官已经听懂我的观点了。最终，在第二次开庭七个月以后，二审撤销了一审判决，驳回了张甲的诉讼请求。
