统一登记制度下存量房网签备案的定位和走向（二）
五、不动产统一登记后存量房买卖合同网签备案的定位
有观点认为，不动产登记机构应当按照指导意见要求，依据房产管理部门依法办理的房屋转让、抵押等相关买卖信息进行登记。若不动产登记部门不按指导意见要求认可房产买卖监管部门同步传输的存量房网签数据，给网签购房人造成的经济损失，有可能需要进行经济赔偿，甚至有可能被检察机关认定为玩忽职守。指导意见下发后国土资源部办公厅在回复山东省国土资源厅《关于如何执行不动产登记法律法规和国土资发〔2015〕90号文件的请示》的复函中明确，法律、行政法规和部门规章的效力高于部门规范性文件，对部门规范性文件的理解和执行，应当符合法律、行政法规和部门规章的规定。没有法律法规依据而设置的前置条件，不得纳入不动产登记的业务流程。可以认为是否定了这种理解。《国土资源部关于印发<不动产登记操作规范（试行）>的通知》（国土资规〔2016〕6号）进一步明确，“要认真落实《国务院办公厅关于简化优化公共服务流程方便基层群众办事创业的通知》（国办发〔2015〕86号）‘坚决砍掉各类无谓的证明和繁琐的手续，凡是没有法律法规依据的证明和盖章环节，原则上一律取消’的规定，对于没有法律法规依据的证明、审核、备案、批准、核准、盖章等手续和材料，不得要求当事人提供，不应作为不动产登记的前置条件或纳入不动产登记业务流程。”
在不动产登记职责和机构整合中，有部分县市考虑到便民利民、方便申请人，同时也是为不动产统一登记后做好买卖监管的需要，将房产买卖管理职能一并划转到不动产登记机构。鉴于住建部连续两次复函，明确要求不得将买卖等房地产监管职能一并划转到不动产登记机构，已经划转的必须予以纠正。目前全省大部分地区不动产登记机构和交易管理机构分开。在此情况下，不动产登记机构无权要求登记申请人必须先到房产管理部门办理存量房买卖合同网签备案才能进行登记，房产管理部门希望不动产登记机构依据其出具的买卖告知单或网签数据办理不动产登记也缺乏依据。在目前不动产登记信息管理基础平台和房屋买卖管理信息平台尚未实现实时互通共享，尚未明确互通共享方式的情况下，依据指导意见要求不动产登记机构登记前要查询并依据存量房买卖合同网签备案数据登记，是“不可能的任务”，不仅在法律上站不住脚，还增加了审查的时间成本，加重了登记机构的审查责任。
2015年北京市大兴区法院判决，北京市住建委由于在抵押登记审查时未尽到审慎的注意义务，未通过网签系统核查到涉案房屋此前已经出售的事实，在涉案房屋存在财产争议的情况下，未对该事实进行必须的核查就作出的涉案抵押登记行为无效。有观点认为这说明法院认可不动产登记机构应依据房产管理部门的存量房买卖合同网签数据登记。笔者认为这样判断不妥。北京市建委于2008年10月发布了《关于全面推行存量房买卖合同网上签约有关问题的通知》，在存量房的买卖中开始全面推行网签。通知规定，自2009年1月1日起，当事人须持网上签约的《存量房买卖合同》申请转移登记。北京市住建委可以在自身建立的网签系统很便利的查询到申请人的网签信息，却没有按照自身出台的文件审查网签状况，自然要承担审查不周的责任。而在买卖和登记分设的情形下，登记机构不应由于没有考虑和审查存量房买卖合同网签数据而承担责任。
六、统一登记后存量房买卖合同网签备案的空间
可以看出，存量房买卖合同网签备案制度在促进房产买卖信息公开，保护买卖安全方面起到较大作用，特别是在房地产买卖法律制度不完善的情况下，有助于阻却卖方人一房二卖。从不动产登记便民利民和节约行政成本的角度考虑，如果房产买卖管理职责一并划转到不动产登记机构，延续之前的做法是一种较为方便和合理的模式。这种方式延续多年，也容易被群众接受。但是这种模式的法律风险不容忽视。考虑到群众的法律知识和维权意识日益提高，对不动产登记机构依法行政的要求越来越高，既有的管理模式需要重新接受法律的检验，不能一成不变的照搬。君不见，南京江宁区住房和城乡建设局由于要求遗嘱必须公证才能办理房产登记，被相对人告到法院，法院判决原告胜诉。执行了24年的《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定被一纸判决否定，该案例还被最高法院作为公报的典型案例。而司法部也于2016年专门发文取消了这个规定。可见不能由于多年以来一直推行的做法没有出现大的问题就照搬沿袭。
若存量房买卖合同网签备案制度一直无法上升到法律、行政法规的层面，没有明确的内涵和效力，那么其作为行政行为的地位是不稳固的，我们也有理由怀疑是否需要继受这样一个效果不明的制度。笔者认为，即使存量房买卖合同网签备案制度最终弥补了立法上的硬伤，但鉴于前述的种种不足，作为行政管理的手段，他的使命已经完成，我们可以用预告登记制度来取代他，并且更能发挥保障买卖安全的作用。作为继受自普鲁士、德国的制度，预告登记制度有着完备的法学理论支撑和大量的法律实践案例，并且已被列入《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》，具有明确的法律依据。预告登记制度内涵明确，法律效力大大高于模糊不清的存量房买卖合同网签备案制度，可以产生物权保护的效力，得到法院和金融机构的认可。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条、26-29条规定，金钱债权执行中，预告登记能够阻止执行，“受让人提出停止处分异议的，应予支持。”最高院纪要明确，变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。这是存量房买卖合同网签备案无法企及的。
由于存量房买卖合同网签备案的存在，特别是作为法治制度的“舶来品”，预告登记需要一定的本土化时间，在德国、瑞士等大陆法系得到广泛应用的预告登记制度并没有发挥其应有的作用。因此下一步应重新构建预告登记制度的流程，大力宣扬其效果和作用，以弥补取消存量房买卖合同网签备案制度后所留下的制度空白，更好保护交易安全。
本文发表于《中国不动产》2017年第7期
专注房产、土地等不动产领域登记问题。
已在省部级刊物发表论文21篇。