【劳动用工】产假未休完提前上班生育津贴和工资可兼得吗？
据近日媒体报道，产假尚未休完，李某应幼儿园的要求提前上班，但只获得了劳动报酬，其认为未休完的产假工资不应抵扣，这一主张被广州中院支持。法官认为，上班期间所得工资是劳动报酬，与产假待遇属不同性质，因此幼儿园在向李某支付劳动报酬时，还应支付生育保险的待遇差额。
李某于2014年2月7日入职广州市某幼儿园，任职副园长，幼儿园为李某参加了社会保险。2015年8月12日，李某生育一小孩，后社会保险部门核定其产假天数为113天，生育津贴为12609.67元，分娩营养补助费为1546.75元。
李某休产假至2015年11月2日，在产假未休完的情况下提前上班。幼儿园在李某休产假期间支付了李某2015年8月至10月的工资11250元，又于2016年4月14日按照7250元/月的工资标准支付了李某2015年8月至10月的产假工资差额10500元。双方劳动关系于2016年8月底解除。
李某认为，其应园方要求提前返回上班，其应享受的产假天数为113天，幼儿园只向其计付了90天的产假工资，幼儿园已支付的其余工资是其提前回来上班的应得劳动报酬，不应抵扣产假工资。
一审判决不支持李某此项诉讼请求；广州中院二审判决，幼儿园向李某支付产假工资差额6903元。
关注一
产假期间生育保险待遇如何支付？
生育保险待遇主要包括两项。一是生育津贴，二是生育医疗待遇。其宗旨在于通过向职业妇女提供生育津贴、医疗服务，保障生育妇女生育期间的基本生活，帮助他们恢复劳动能力，重返工作岗位。
先说生育津贴。国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”在此基础上，各地还规定了生育假等。产假、生育假期间女职工享受生育生活津贴，一般用人单位不再另外支付工资。
生育生活津贴=单位平均工资÷30×产假（包含生育假）天数。即参加生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发，所需资金由生育保险基金支付。
生育妇女符合计划生育规定生育或者流产的，按照以下规定享受产假天数及对应的生育生活津贴期限：（1）女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天。难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。（2）女职工怀孕未满4个月流产的，享受产假15天；怀孕满4个月流产的，享受产假42天。
本案中，李某生育一小孩，社会保险部门核定其产假天数为113天，生育津贴为12609.67元。
在核定生育保险待遇时各地还有一些操作细则。如上海规定，从业妇女生产或流产当月缴纳城镇养老保险费累计满一年的，月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。
生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。具体来讲，就是先用女职工前12个月内不同工作单位上年度月平均工资乘以其所工作的月份数，然后加总后除以12个月得到上年度职工月平均工资的加权平均数。前12个月中有失业者未缴费的，失业的月份单位缴费基数按“0”处理。
另外上海、北京、广东等地还有用人单位“补差”的规定。如上海规定，已计发的生育生活津贴低于单位上年度职工月平均工资的，补足到单位上年度职工月平均工资，如果个人的产假前工资标准还高于单位上年度职工月平均工资的，再补足到个人的产假前工资标准。再说生育医疗待遇，根据各地的规定有所区别。广州规定的一次性分娩营养补助费是用人单位根据广州地区上年度在岗职工月平均工资的一定比例进行单独计发，不能作为工资发放给参保人。本案中，社会保险部门核定李某分娩营养补助费为1546.75元。
上海虽然没有此名目，但是有生育医疗费补贴，主要用于早孕检查与建册、产前检查、住院生产（医疗保险基金承担部分除外）、产后访视、产后42天康复检查及自然流产（包括宫外孕、葡萄胎）。2016年7月1日以后生育的符合生育保险待遇享受条件的生育妇女，其生育医疗费补贴调整至3600元。
符合享受生育保险待遇条件的生育妇女，可自生产或流产后直接到就近的街道、镇（乡）社区事务受理服务中心办理申领生育保险待遇手续。
关注二 提前上班生育津贴和工资是否可以兼得？
产假、生育假期间女职工享受生育生活津贴，一般用人单位不再另外支付工资。但是本案中，李某未休完产假提前上班，生育津贴和产假工资是否可以兼得？
根据广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》：“劳动者享受提供停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。”
请注意：“劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外”，这句话非常重要，就是说按照广州市的规定，不是单位要求我提前上班，而是我自己主动上班的，两者不可以兼得；但如果是单位要求我提前上班的，那么两者还是可以兼得的。
本案中法官认为，享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。产假制度是保障女职工生育后休息康复的权益，生育津贴制度则是保障女职工在因生育无法或不宜继续工作的情况下可以获得经济保障。女职工应用人单位要求未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假工资的法定义务。
李某未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利，可同时获得。幼儿园在向李某支付劳动报酬的同时，还应向李某支付生育保险的待遇差额。
还有的地方更是明确规定，生育津贴和产假工资可以兼得。如根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》：“37.女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育保险外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。”
关注三 提前上班期间的工资应该按什么标准支付？
如上所述，生育津贴是女职工享受产假期间的应得待遇，而提前上班期间的工资是女职工放弃休假的额外劳动报酬。未经女职工本人同意，用人单位不得提前安排女职工上班；因特殊情况安排女职工提前上班的，对于女职工的额外劳动付出，用人单位理应另行支付工资。那么，这个工资应按什么标准支付呢？
对此，法律法规没有明确规定。有人说，应按法定的加班费标准支付，但是这个说法并无法律依据，因为不符合《劳动法》规定的需支付加班费的情形，也有的地方规定，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准支付。
上海等地有关部门在实际执法过程中倾向于：双方有专门约定的，按约定标准支付；无专门约定的，按产假前工资标准支付。所谓产假前工资标准是指女职工生育或者流产前12个月内的平均工资性收入。
在此建议用人单位：首先，在规章制度中规定女职工产假期间提前上班的审批程序，必须由单位有关负责人和女职工本人签字同意。其次，对于因特殊情况安排女职工产假期间提前上班的，用人单位可就提前上班期间的工资等待遇问题，与女职工订立专项协议，明确双方的权利义务，但是没有专门约定的，用人单位一般应按产假前工资标准支付。