效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分...

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

强制性规定“二分法”的适用前提，是如何正确区分某一强制性规定的属性，即该强制性规定到底是效力性强制规定还是管理性强制规定，并以此为据判定合同是否无效。

1.《九民会纪要》第30条关于强制性规定性质的区分
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

2.最高法院《民法典理解与适用》中关于效力性强制性规定的适用
根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，准确理解和适用《民法典》第153条第1款关于违反效力性强制性规定认定合同无效，应当坚持以下顺序。

（1）确定是否存在强制性规定
应当首先分析某一规定是强制性规定、倡导性规定，还是任意性规定。对于强制性规定，需要进一步区分是公法中的强制性规定，还是私法中的强制性规定；通常，只有公法上的强制性规定才有可能是管理性强制规定，同时违反权限性规定与赋权性规定，一般不能认定合同无效。

（2）应当考察规范的对象
在确定某一规定属于强制性规定规范时，应当根据其规范的对象来认定合同效力。规范的对象主要包括合同的内容、主体的准入条件、合同的缔约方式、时间、履行方式、场所等要素。一是对于内容违法的合同，包括以禁止或限制流通物作为交易对象、违法标的作为交易对象等情形；二是其他要素违法，包括缔约方式、履行场所、履行期限及数量等；三是履行行为违法。

通常，合同内容违法表明法律法规对民事法律行为本身的禁止，此类合同应当认定为无效；在其他要素违法以及履行行为违法等情形中，法律法规并不禁止法律行为本身，一般不能一概否定合同效力，应当根据案件的具体情况确定合同效力。

（3）需要以“法益衡量”来检验校正合同效力
在初步确定合同效力后，应当根据所保护的法益类型衡量之后，最终确定合同效力。

首先，需要考察所保护的法益是否超过作为合同自由的法益，如果强制性规定保护的是人身和人格权利或者涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗的，违反该强制性规定应当认定合同无效。其次，应当考察违法行为的法律后果，即违法行为是否从根本上违反社会公共利益。通常如果违法行为构成刑事处罚时，表明其具有严重的社会危害性，可能会认定合同无效。如果认定合同无效不利于受害人利益时，则不应认定合同无效；侵害特定当事人利益的行为一般属于可撤销行为，侵害不特定当事人利益的行为，往往具有损害社会公共利益的特征，可能属于合同无效的情形。最后，应当考察是否涉及交易安全保护，如果强制性规定只是禁止一方的行为，则应当充分考虑保护交易相对人的合法利益保护。
来自：法义君