▲山东省高院判决:包工头找来的工人与工程承包方是劳动关系
2013年9月3日，丙公司与甲公司签订了建设工程施工合同，约定甲公司承建包括本案涉及的14#、19#楼在内的某小镇工程，项目经理是赵某。
肖某提交的作业证的内容：欠肖某在某小镇丁建设集团承建的14#、19#楼2016年3月份至2017年1月份工资共计71373元（已扣除2017年1月26日前所有已付工资）。丁公司14#、19#楼项目经理：王某（签字）。
一审法院向王某进行了调查询问，王某称其不是甲公司的项目经理，也不是员工，只是当时从甲公司承包施工某小镇住宅楼，肖某是其施工某小镇住宅楼时找的工人，肖某的劳务费是其支付的，2017年2月23日的作业证是其签的，作业证中的钱应当由其支付，欠肖某的钱还没有付清。
肖某提起仲裁，请求确认双方自2016年3月起存在劳动关系，解除双方劳动关系，判令甲公司支付欠发工资71373元、待岗生活费39360元、经济补偿金31800元、法定节假日加班费11660元，共计人民币154193元。
仲裁裁决，裁决“一、确认申请人肖某与被申请人甲公司自2016年3月起至2019年2月25日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年2月25日解除。二、被申请人甲公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人肖某2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元，以上共计84838.35元。三、驳回申请人肖某的其他仲裁请求。”
甲公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
👉 一审法院认为：
X市建设工程施工合同中约定甲公司的项目经理是赵某，肖某提交的作业证中虽表述王某是甲公司14、19号楼的项目经理，但并无甲公司的盖章确认，且王某自己确认其不是甲公司的员工和项目经理，因此不能认定王某是甲公司的项目经理，其行为不能代表甲公司。王某确认其当时是从甲公司承包施工了某小镇住宅楼，肖某是其施工X住宅楼时找的工人，劳务费是其支付的，2017年2月23日的作业证是其签的，作业证中的钱应当由其支付，欠肖某的钱还没有付清。且肖某对其工资数额的确定前后表述也不一致，后面确认是王某给其确定的工资数额。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条“一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包房、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。”的规定，王某不是甲公司的工作人员，其行为不能代表甲公司，王某与肖某之间有雇佣或其他关系，不能认定为是甲公司与肖某之间存在劳动关系，因此对肖某基于劳动关系所主张的工资、补偿也不予支持。
综上所述，判决：一、甲公司与肖某之间不存在劳动关系。二、甲公司不支付肖某2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元。三、驳回甲公司的其他诉讼请求和肖某的其它仲裁请求。案件受理费10元，由肖某负担。
肖某不服，起诉至二审法院。
👉 二审法院认为：
本院认为，本案争议的焦点是：一、肖某与甲公司是否具有劳动关系；二、甲公司应否支付肖某拖欠工资及经济补偿。
关于焦点一，劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，首先，肖某提交作业证，载明：“欠肖某在某小镇丁公司承建的14号、19号楼2016年3月至2017年1月工资共计71373元。工人签字：肖某 丁公司项目经理：王某（签字）”，劳人仲案字[2018]第XXX号裁决认定王某系肖某的项目经理;其次，肖某提交银行转账明细，载明刘某、亭某向其发放工资，并提交刘某的社保缴纳记录，刘某2017年1月19向肖某发放工资时，投保单位为肖某；再次，肖某提交宋某仲裁案中材料载明：宋某的工资亦由刘某、亭某支付，工资单上有王某签名、项目章。基于以上事实，本院认为，肖某提交的证据能够证明其与甲公司之间自2016年3月至2019年2月25日存在劳动关系。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案肖某以甲公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险离职，并以此为由主张经济补偿于法有据，应予支持。甲公司未对足额向肖某发放工资举证证明，其应承担举证不能的法律后果。故肖某应向甲公司支付拖欠工资及经济补偿金。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：1.撤销山东省人民法院（2019）鲁0281民初6657号民事判决；2.甲公司与肖某自2016年3月起至2019年2月25日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年2月25日解除；3.甲公司于本判决生效后十日内支付肖某2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元，以上共计84838.35元；4.驳回甲公司的其他诉讼请求。
甲公司不服，申请再审。
👉 高院认为：
关于建筑行业存在资质挂靠、非法转包和违法分包情形下劳动关系的认定问题，目前我国在法律法规和司法解释层面尚缺失明确具体的法条依据。劳动合同法第九十四条虽然规定个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任，但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系，该规定并未明示。
劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，建筑施工企业要承担用工主体责任，但用工主体责任是否等同于用人单位责任，该规定也不明确。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系，但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。
司法实务中，经类案搜索，全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。
本案经一审查明，申请人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，被申请人系王某招用的施工人员，不论申请人是否认可王某系其项目经理，但王某参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王某作为自然人不具有劳动用工主体资格，而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王某提供劳动，也视为为申请人提供劳动，因而在目前法无明确依据的情况下，本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系，是一审法官基于自身对法律规定的理解和认知，结合本案查明的事实而作出的合理判断，对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内，故二审判决不存在缺乏事实和法律依据的问题。至于本院发布的相关指导意见也仅是一审法院审理本案时的参考，地方法院的指导意见并无强制适用的效力，一审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。