张明楷：刑法学，一场给所有人的思维风暴

张明楷：刑法学，一场给所有人的思维风暴

《张明楷刑法学讲义》序言

可能许多法律人都知道我，不过，我还是想正式介绍一下自己。

我现在任教于清华大学法学院，40 多年来，我从事的唯一工作就是研究和讲授刑法学。法律专业的人可能看过我写的《刑法学》，黄色封面，上下两册，一共 1680页，近250万字，很多学生给它起名为“太皇太后”。我想，这应该是个爱称。

在法律界流传着这么一种说法——不管你是做非诉业务还是诉讼业务，不管你是刑辩律师还是民商律师，通过法律资格考试都不算什么，只有刑法考了高分，才能让人刮目相看。这种说法确实有道理，因为刑法学可以说是所有法学学科中最考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力和数学能力的学科之一，也是最考验正义感的学科之一。

如果不是法律从业者，你可能会问，刑法研究的不就是刑事案件吗？刑事案件怎么判，《中华人民共和国刑法》（后文简称“《刑法》”）里不是规定得很清楚吗？比如故意杀人罪，我拿本《刑法》，按照规定去分析案件、定罪量刑，不就行了吗？这难在哪儿呢？

当然没这么简单。比如，看一个最简单的问题：你怎么知道一个案件一定成立故意杀人罪，而不是故意伤害罪致人死亡呢？要知道，这两者不仅罪名不同，量刑上也有很大的差别。

事实上，生活中发生的案件远比你想象得复杂。比如，拐卖妇女罪是指拐卖 14 周岁以上的女性，那么，如果行为人以为自己拐卖的是 15 岁的男性，但实际上拐卖的是 15 岁的女性，该怎么处理？或者，行为人以为自己拐卖的是 15 岁的女性，但实际上拐卖的是 15岁的男性，又该怎么处理？这都能成立拐卖妇女罪吗？如果不成立拐卖妇女罪，那是否就不成立犯罪了呢？

你看，《刑法》确实明确规定了拐卖妇女罪这个罪名，但实际发生的案件要比法条规定复杂得多。有没有法条可以适用、适用哪个法条、是不是照搬法条就能解决，都需要在具体案件中去分析、推理。所以，要想做出准确的判断，当然要熟悉法条，但只熟悉法条还不够。要想得出一个正义的结论，你首先要做一个预判，找到一个方向。

比如上面的例子，行为人以为拐卖的是 15 岁的男性，实际上拐卖的是 15 岁的女性。你可能会预判，这应该成立拐卖妇女罪，因为行为人确实拐卖了一位妇女。然后，你就要按照这个预判去寻找可能适用的法律规范，即分析能不能适用拐卖妇女罪的规定。接下来，你要归纳案件事实，判断事实能不能和拐卖妇女罪的法律规范相对应。

在这个例子中，如果把事实归纳为拐卖妇女，那问题就来了——行为人本意是要拐卖一个 15 岁的男性，并没有拐卖妇女罪的故意，而没有故意就不能成立拐卖妇女罪。这等于推翻了你原先的预判，你就得接着想这种行为能不能成立别的罪，比如非法拘禁罪。

再看看案件事实。如果行为人的拐卖行为确实侵害了他人的身体活动自由，他主观上也有侵害他人身体活动自由的故意，那就可以把案件事实归纳为侵害他人的身体活动自由。这样，就可以和非法拘禁罪相对应了。

在这个过程中，你要不断把事实向法律规范拉近，也要不断把法律规范向事实拉近，只有这样，最终才能得出正义的结论。而在这个过程中，最困难的，是法律规范的含义和事实的性质都不是固定的，而是在不断变化的。

刑法学研究的都是真实的社会问题，而我们的社会变化太快，总是不断出现新问题。比如，1997 年《刑法》就规定了盗窃罪，当时法律界一般认为，盗窃罪的对象是有体物，比如货币、汽车、金银首饰等。但是随着社会经济的发展，财物的形式慢慢发生了变化，一些虚拟的财物也具有了跟普通财物一样的价值。于是问题就来了，比如，盗窃比特币的行为能成立盗窃罪吗？如果认为成立，那盗窃罪的对象，即对“财物”的解释，就不能再局限于有体物了。

作为刑事司法工作者，我们必须不断地重新挖掘并再次解释《刑法》条文的真实含义，只有这样才能解决当下的问题。而解释《刑法》条文的含义，是刑法学中最考验人的正义感和逻辑的部分。

刑法的铁律是罪刑法定原则，要求必须是《刑法》有明文规定的才算犯罪，我们在解释《刑法》条文时必须遵守这一点。但有时候，如果严格按照法条来办，好像没有办法得出理想的正义结论。

比如，《刑法》规定，一般抢劫罪的量刑幅度是 3~10 年有期徒刑，而抢劫罪结果加重犯的量刑幅度是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中，冒充军警人员抢劫就属于抢劫罪的情节加重犯。也就是说，冒充军警人员抢劫的，定罪量刑要比一般的抢劫犯更重。但如果是真正的军警人员抢劫，该怎么处理呢？目前司法解释的观点是，真正军警人员抢劫的，只能按一般抢劫罪从重处罚，即在3~10 年有期徒刑这个幅度内从重量刑。

但是，真正的军警人员受过特殊训练，制服他人的能力肯定是高于一般人的。而且，真正的军警人员实施抢劫，更难挽回国家机关的形象。如果对他们的量刑比假的军警人员轻，显然会导致量刑不均衡。

对于这种情形，你可能会跟我有一样的预判，就是对真正的军警人员抢劫也应该适用加重的法定刑。但是，法条不能随便修改，又要实现正义，怎么办呢？我觉得可以从解释上下功夫——把“冒充”这个词拆分为“假冒”和“充任”。既然有“充任”这层含义，那自然就可以包含真正的军警人员了。这样，真正的军警人员抢劫，也就可以适用加重的法定刑了。当然，这只是我的解释，或许等看完这本书，你会有更好的解释方法。

我想强调的是，刑法学并不是一个智力游戏，它背后是沉甸甸的社会责任。经常有人说，司法人员办的不只是案件，更是别人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法学不仅关乎个别人的命运，更关乎我们生活的这个世界最紧要的问题。因为刑法划定了这个社会关于自由的边界，也划定了每个人行为的边界。

所以我相信，一个人只要开始试图了解刑法学，他就一定会乐于思考刑法学提出的问题。我也相信，我们身边那些真正善于思考的人，一定也在生活中践行着刑法学的这套思维模式，用严谨的逻辑去解决复杂的问题，用智慧去追求正义。

我们要为了正义去寻求最优解，而这个过程又是极其严谨和复杂的。这是刑法学的艰难之处，也是刑法学的魅力所在，更是学习刑法学的乐趣所在。可以说，刑法学就是人类智慧的高峰，也是每个人都应该攀登的高峰。为了和你一起攀登刑法学这座高峰，我在本书设计了 100 个具体的问题，它们既具有普遍意义，也具有现实价值，并且我会尽可能通过案件来拆解刑法的思考过程，希望本书能带你体验深度思考的快乐。

最后，我想重申一下，学习刑法学的过程，就是追求正义的过程。法不正解心不朽，这是我一直坚守的情怀。我相信，公平正义也一定是你内心的追求。而学习刑法学，就是我们用智慧追求正义的开始。

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