建设工程'开工日期'认定规则的梳理及分析
导读：
建设工期是确定建设工程施工合同的履行期限，是建设工程施工合同的实质性内容之一。工期的确定对于确定承包人是否在约定工期内完成施工、支付工程款及利息的起算时间、质量保修期及缺陷责任期、是否存在工期延误等问题，具有重要意义。而开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起点，直接影响工期的认定。本文拟结合地方高院的意见以及相关司法判例，来分析'开工日期'的认定规则，以期与大家讨论交流。
一、关于开工日期的基本解读
开工日期是建设工程的起始点。目前，法律和行政法规未对开工日期作出明确规定，《2017版施工合同示范文本》第1.1.4.1条规定，'开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。'开工通知又称开工令，是发包人或者发包人委托监理人通知承包人开工的文件。根据发改委等九部委《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》，'监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。' 《2017版施工合同示范文本》第7.3.2条亦做同样规定。
在开工日期的认定上，我国施工合同示范文本与国际惯例相比，更容易产生歧义。国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》（下称'FIDIC合同条件'）对开工时间的规定为，'工程师至少应提前7天将开工日期通知承包商。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商收到中标通知书后42天内。即FIDIC施工合同条件规定承包人接到中标函后的42天内确定开工日期。[1]如上所述，我国《2017版施工合同示范文本》第7.3.2条规定，开工日期是发包人同意的开工通知上载明开工时间，该时间具有不确定性。
实务中，因受政府政策、施工许可手续办理进度及不可抗力等因素的等影响，发包人迟迟不能确定开工日期，监理人也因此无法向承包人发出开工通知。鉴于建设工程行政审批手续的复杂性、严格性与各方当事人逐利性存在矛盾，因此建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、开工报告及开工通知有可能记载不同的开工时间，此外，上述文件记载的时间与承包人实际进场施工的时间也可能不一致。在司法实务判例中，也存在大量关于认定实际开工日的不同裁判意见及方法。据此，《建设工程司法解释（二）》第5条单独对此进行规定，详细列明了确定实际开工日期的具体裁判规则。
二、与认定实际开工日期紧密相关的其他开工日期
（一）合同约定的开工日期
建设工程施工合同约定的承包人开始施工的工期，也称计划开工日期。计划开工日期因合同约定而不同，可能是绝对日期，也可能是相对日期，还有可能是约有条件的开工日期。
（二）《建设工程施工许可证》载明的开工日期
《建筑法》第9条规定，'建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。'据此，在建设工程正式开工前，发包人须向建设行政主管部门申办《建设工程施工许可证》，《建设工程施工许可证》有一栏专门载明开工日期。
（三）开工报告确定的开工日期
开工报告是由承包人向发包人提出的请求工程开工的申请书。按照国际惯例，没有发包人批准的开工报告，承包人是不得开始工程施工。[2]
开工报告确定的法律效力主要用于确定实际开工日期。如《建设工程司法解释（二）》第5条第（三）项，'发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期'，又如浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.04.05生效）第5条规定，'建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。'安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2014.01.01生效）3条、深圳中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010.03.09生效）第9条等都规定了开工报告在确定实际开工日期中的作用和效力。
（四）开工通知（开工令）确定的开工日期
如前所述，《2017版施工合同示范文本》通用条款第7.3.2条对此明确规定，开工通知确定的开工日期是实践中在没有不同约定或相反证据证明下，据以认定实际开工日期的重要文件。具体裁判规则及规定详见下文分析。
根据《建设工程监理规范GBT50319-2013》第5.1.8条规定，'总监理工程师应组织专业监理工程师审查施工单位报送的工程开工报审表及相关资料；同时具备下列条件时，应由总监理工程师签署审核意见，并应报建设单位批准后，总监理工程师签发工程开工令：（1）设计交底和图纸会审已完成。（2）施工组织设计已由总监理工程师签认。（3）施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。（4）进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。'故开工通知的签发权专属于总监理工程师。
（五）施工现场会议纪要确定的开工日期
建设工程施工中，为推进项目建设所需，发包人、承包人、监理人、跟踪审计等各参与建设工程建设的单位定期或不定期会举行施工例会，并形成会议纪要。其中如有涉及开工日期的议题或会议纪要，那么也可能出现一个由施工现场会议纪要确定的开工日期。
（六）承包人实际进场施工的日期
在开工通知载明的开工日期与承包人实际进场施工的日期不一致时，以哪个时间为准，实践中存在不同观点。一种观点认为，如果实际开工日期早于开工通知或开工报告明确的日期，应当将开工通知或开工报告确定的日期作为开工日期。因为开工通知或开工报告系发承包双方共同确定，对其后果双方均应清楚，如将实际开工时间作为开工日期，会超出承包人的合理预期，对承包人不公平。[3]另有观点认为，如果承包人在开工通知或开工报告确定日期前已经进场，也是双方意思一致的表现，承包人对工期提前应当有心理预期，而节省时间成本对承包任来说也是有利，如仅仅为了保护承包人，难免对发包人利益保护不周。
实践中，情况比较复杂。比如有时承包人虽经发包人同意进场，但未进行大规模施工，待开工通知发出后，才视为工程开始施工，此时，以开工通知确定的时间作为开工日期更符合当事人意思表示。有时承包人进场施工已经干了大半，发包人才去的施工许可证并发出开工通知，如以开工通知载明的时间作为开工日期，对发包人则不公。因此，《建设工程司法解释（二）》第5条规定了，原则上在承包人经发包人同意进场的情况下，以承包人实际进场施工的时间为开工日期，如有证据证明开工通知记载的时间系双方真实意思表示，则以开工通知载明的时间为开工日期。
（七）竣工验收资料记载的开工日期
建设工程竣工验收后，工程竣工验收报告或竣工验收备案表中均有开工时间的记载。该日期在一定条件下也可以作为认定开工日期的的重要参考。
三、关于认定开工日期的裁判规则
（一）无直接证据证明实际开工日期的，以发包人或监理人发出的开工通知记载的开工日期为准
开工通知是记录开工事实的文件，无论从形式上还是内容上，其证明力都优于其他证据。通常情况下，开工通知确定的开工时间更接近于实际开工时间。[4]从成本角度上来看，在承包人未得到开工通知时擅自提前进场的，相关机器设备租赁费、人员工资、设备维护费等都会加重承包人经济负担，因此，擅自提前进场对承包人在经济上并不合理。
正常的理想情况下，发包人、监理人经过招投标，完善相关审批手续受向承包人发出开工通知。承包人接收到开工通知后，将机器设备及人员运输到施工现场开始施工。对于该种情况，在没有直接证据证明实际开工日期的，应当以开工通知载明的开工日期为准。
各地省高院关于以开工通知记载的开工日期为准的相关规定：
1.《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）
第25条第1款前段：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据。
2.《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日修订）
第9条前段：建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准。
3.《浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）
第5条前段：建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据
4.《安徽高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2014年1月1日生效）
第3条第1款：建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。
上述浙江高院、安徽高院将开工报告与开工通知并列，都作为确定开工日期的依据。但由于开工报告只是承包人提交给发包人请求开工的文件，开工通知才是发包人或监理人向承包人发出开工的指令文件。因此，在开工报告与开工通知载明的开工日期不一致的，应当以开工通知载明的开工日期为准。
（二）有直接证据证明实际开工日期的，应当以直接证据认定的开工日期为准
如上所述，由于建设工程审批程序的复杂性与各方当事人逐利性之间的矛盾，开工通知所载明的开工日期与承包人实际进场施工的日期有时并不一致。在此情况下，如单纯以发包人或监理人发出的开工通知规定的开工日期为实际开工日期，对承包人不公平，同时，也不符合事实求是的原则。因此，在有证据可证明实际开工日期的，应当根据直接证据认定实际开工日期。
各地省高院级及相关司法判例认定以实际开工日期为开工日期的规定：
1.《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）
第25条第1款后段：承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。
2.广东高院印发《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知（粤高法〔2017〕151号）
第19条前段：虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。
3.《河北高院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知》（冀高法〔2018〕44号）
第46条前段：发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。
4.《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日生效）
第9条中段：承包人在拿取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。
5.《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）
第5条第2项：承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
6.最高院《广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》(2019)最高法民申3651号，2019.09.29裁判
在本案中，广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从'截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐'的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录'今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期'的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。
7.云南高院《云南西勘建设工程总公司、云南茂合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2020)云民终231号，2020.05.06裁判
云南高院认为，本案中，茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，要求西勘公司在接到通知后尽快进场。茂合公司发出进场通知的目的是要求西勘公司尽快进场，进场通知不等同于开工通知，且发出进场通知的时间并非西勘公司的实际开工时间，茂合公司认为应当以发出进场通知的2013年10月3日作为开工日期的主张，缺乏事实依据，不能成立。此后，西勘公司于2013年12月1日向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复'同意开工'。从上述事实可以看出，西勘公司系待具备开工条件后向监理发出了开工申请和开工报告，监理同意开工后才开始施工，故应当以监理公司回复'同意开工'的时间作为实际开工日期，即涉案工程的实际开工日期为2013年12月1日。一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，本院予以确认。
8.云南高院《云南荣华建筑经营有限公司、昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2019)云民终1405号，2019.12.27裁判
云南高院认为，涉案《建设工程施工合同》约定，开工日期以建设单位书面通知为准，而本案中双方确认雪力公司未发出过开工通知。荣华公司于2017年3月20日向雪力公司发出的《关于对'昆明市雪力商务广场建设项目'协商结算方案的回复函》载明'我司（荣华公司）于2014年11月20日正式开始进场施工……'，且从一审中荣华公司提交的《施工日志》来看，2014年11月20日荣华公司亦有施工行为，故本院确定2014年11月20日为涉案工程开工日期。
（三）施工许可证是认定开工日期的间接证据，开工日期与施工许可证不具有必然关联；如施工许可证载明的开工日期与实际不一致的，应当以实际开工日期为准
在《建设工程司法解释（二）》出台前，不少案件裁判认为施工许可证证明力较强，倾向于认定施工许可证载明的开工日期为开工日期。主要理由为：一是施工许可证是由行政部门所颁发的具有行政法效力的证件，与其他诸如施工合同、竣工验收报告等文件相比，证明力更强，更能反映实际开工时间。二是开工前，建设单位应申领施工许可证。[5]比如，下属两个最高院的司法判例就是如此认定：
1.最高院《浙江环宇建设集团有限公司与唐山市南北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2015)民一终字第9号，2015.09.21裁判
最高院认为，该工程于2010年9月20日取得建设工程施工许可证，其上记载的开工日期为2010年6月1日。《建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。环宇公司进场时南北公司尚未申领施工许可证，故环宇公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。根据施工许可证记载，涉案工程的合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，因此一审法院确认2010年6月1日为开工日期并无不当。
2.最高院《延长油田股份有限公司川口采油厂与陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书》(2015)民一终字第93号，2015.10.30裁判
最高院认为，建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年4月，该文件是经当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。
根据《建设工程司法解释（二）》第5条规定，施工许可证并非确定开工日期的唯一凭证。建设工程施工许可证是建筑主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，表明建设工程符合相应的开工条件。是否取得施工许可证是施工是否取得行政许可的问题，开工时间问题设计当事人应否承担违约责任等民法问题。实际开工日期是事实问题，应当以客观事实为准。[6]《建筑法》第64条规定，施工许可证是建设主管部门的行政管理范围，对于未取得施工许可证擅自施工的，责令改正，也可以处以罚款，但这对于开工日期并不产生实质性的影响。
实践中，实际开工日期早于或晚于施工许可证记载的日期情形大量存在，在发包人或监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑，但不能对实际开工日期不予审查，将施工许可证作为确定开工日期的唯一证据。比如，下属两个最高院的司法判例认定即便有施工许可证，仍以实际开工日期作为开工日期：
（1）最高院《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2014)民一终字第69号，2014.12.05裁判
最高院认为，虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
（2）甘肃高院《酒钢集团冶金建设有限公司与嘉峪关中远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2020)甘民终318号，2020.07.10裁判
甘肃高院认为，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，……本案中，上述施工许可证颁发时间与三份合同约定的开工日期不相同的情形下，应当以实际开工日期而不是施工许可证的颁发日期作为确定开工日期的依据。
（四）无证据证明实际开工日期的，以合同约定的开工日期为开工日期
《建设工程司法解释（二）》第5条第3项规定，'发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。'如果既无直接证据证明实际开工日期，也无开工报告、开工通知、施工许可证等间接证据的，应当如何认定开工时间？
就此，一般认为以合同约定开工日期为实际开工日期。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号第25条第1款后段规定，'既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期'。安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第3条第3款规定，'既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。'
（五）如果因发包人原因导致延误开工的，迟延期间不计入工期，以实际开工日期为准；如因承包人原因导致开工时间推迟的，以应当开工的日期为开工日期
实践中，在具备开工条件的情况下，因为发包方或承包人一方原因导致未能开工的，如因发包人未取得施工许可证承包人拒绝开工，或承包人施工组织不力无法开工，如何确定开工日期？在此情况下，就需要区分迟延开工的原因。如果因发包人原因导致延误开工的，迟延期间不计入工期，以实际开工日期为准；如因承包人原因导致开工时间推迟的，以应当开工的日期为开工日期。
1.《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）
第5条第1项：因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
2.安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2014年1月1日）
第3条第2款：因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。
3.《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日生效）
第8条后段：发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。
4.《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）
第25条第1款中段：因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
四、结语
在认定开工日期存在争议的情况下，一般以开工通知载明的日期为开工日期；如有直接证据证明实际开工日期的，应当以直接证据认定开工日期；开工日期与施工许可证的取得日期（或其载明的日期）并无必然的关联，若存在先行无证施工的情况，法院以证据能够证明的实际进场施工的日期来确定开工日期，不因为施工许可证的办理期限滞后于实际进场施工的日期而将开工日期推迟至施工许可证办出的日期。
参考文献：
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第121页。
[2]常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第504页。
[3]林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版，第140页。
[4]同上，第124页。
[5]同上，第128页。
[6]同上，第129页。
本文作者：
王怀志，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。
郑宏宇，德恒昆明办公室合伙人、律师，财政部PPP专家库专家，中国政法大学PPP研究中心专家委员；主要执业领域为金融投资、建设工程、政府及公司法律事务、民商事诉讼等。
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