新三板挂牌法律实务问答（内部讨论）
来源：梧桐树下V
回复：关联交易和同业竞争涉及挂牌主体和多数投资者利益，为了避免挂牌企业实际控制人通过利益输送损害挂牌主体和投资者利益，资本市场监管向来是趋严的。新三板目前的审核态度也是需要在挂牌材料申报前清理干净，对历史发生的关联交易需要发表明确意见，明确必要性、公允性，并要求挂牌主体制定避免和减少关联交易的制度，出具相关承诺。
同业竞争也需要中介机构对不能够清理的情况作出合理解释，通过同业但不竞争提供合理解释，但是基本的态度和原则还是同业既竞争，这部分内容我会在第二讲中详细的去说。
回复：国资和外资需要注意的是国资挂牌需要外部授权，国资部分出资需要出资代表机构授权，找到实际出资机构，省市级国资委、国务院国资委等。
（1）拟挂牌转让的企业历史沿革中曾有国有企业或者国有创投公司投资退出的情形，需要特别关注其投资、退出时是否履行了国有股权投资、退出的法律程序。
A、投资时，是否经有权部门履行了决策程序，是否对拟投资的公司进行过评估、备案，是否需要国有资产监督管理部门批准。
B、增资扩股时，是否同比例增资，如未同比例增资，是否履行评估、备案手续。
C、国有股退出时是否履行了评估、备案，是否在产权交易所进行了交易，是否需要国有资产监督管理部门批准。
（2）含国有股公司股改时的特殊要点
A、必须进行资产评估
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令[2005]第12号），企业整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司的，应当对相关资产进行评估。
国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资产监督管理机构或所出资企业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文件。
B、资产评估结果须经核准或备案
企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。
经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准。经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国务院国有资产监督管理机构负责备案；经国务院国有资产监督管理机构所出资企业(以下简称中央企业)及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。
地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工，由地方国有资产监督管理机构根据各地实际情况自行规定。
经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。
回复：要从几个方面来看：
（1）两家公司是否存在相似或有重叠的客户群体，报表占比有多少？
（2）两家公司销售区域是否有重叠？
（3）两家公司的客户需求是否能够产生互相转化及互相能够完成代理行为？
回复：除了挂牌企业之外的都属于其他企业，控制除了51%绝对控股外还要分析是否能够实际控制，包括直接控制和间接控制。
拟挂牌公司有2个法人股东是私募基金，我们是否需要往上层层披露法人股东的最终出资人？具体有依据吗？
回复：需要，股转窗口意见
回复：情商……
回复：新三板项目中股东核查的原则是穿透到自然人和国有出资代表、海外出资自然人或出资机构代表层面。
回复：收入确认主要涉及发票问题，建议在项目中和会计师多沟通。
回复：可以，根据2013年发布的全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（细则）第四条规定：集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。
具体依据还可参考：
1.根据《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第九条，基金子公司资产管理计划资产应当用于下列投资：“……（二）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；（三）中国证监会认可的其他资产。投资于前款第（二）项和第（三）项规定资产的特定资产管理计划称为专项资产管理计划。”故基金子公司可通过设立专项资产管理计划投资拟挂牌全国股转系统的公司股权。
2.根据《证券公司客户资产管理业务管理办法》第十四条，“证券公司为客户办理特定目的的专项资产管理业务，应当签订专项资产管理合同，针对客户的特殊要求和基础资产的具体情况，设定特定投资目标，通过专门账户为客户提供资产管理服务。……证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。”因此，证券公司定向、专项资产管理计划可由券商与客户约定投资拟挂牌全国股转系统的公司股权。
3.根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条，私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。故私募基金（包括契约型私募基金）的投资范围包括拟挂牌全国股转系统的公司股权。
4.根据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告【2013】54号），“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”因此，依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金，其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原，但须做好相关信息披露工作。
但，由于证监会对拟上市公司的股权清晰、稳定性的要求，并明确规定禁止信托持股、委托持股等，故在公司IPO过程中出现的契约型持股必须予以清理。
回复：分公司与子公司不同，分公司属于分支机构不具备独立法人资格，因此会被视为挂牌公司受到处罚，这里解决的路径还是要论证处罚原因，主观故意和处罚后公司受到的影响，是否会造成实际持续经营受阻等，并出具相关情况说明和兜底承诺，律师发表明确意见。
回复：还是要看拿哪块业务来挂牌，但是如果涉及保密业务事项，那么律师事务所是需要保密资质，券商不需要。办理的话应当向所在地省级国防科技工业管理部门提出安全保密条件备案申请，经审查符合条件的，报国防科工局列入《军工涉密业务咨询服务单位备案名录》
回复：内部治理、合同管理、内控制度等等吧。
回复：看公司的业务发展啊，挂牌前定增有锁定期，挂牌后没有，但挂牌前可能定增对象和询价过程没有挂牌后有利，但挂牌前信息披露没有挂牌后那么充分。看企业的实际需求。
新三板定增的流程有：
(1)确定发行对象，签订认购协议；
(2)董事会就定增方案作出决议，提交股东大会通过；
(3)证监会审核并核准；
(4)储架发行，发行后向证监会备案；
(5)披露发行情况报告书。
回复：关联方核查的总体思路是紧紧围绕公司实际控制人、5%以上股东、董监高以及他们的近亲属进行范围扩大；另外要从公司资金流动的角度、重大合同的角度等去核查关联方。多关注银行流水、银行日记账、现金日记账等，以及上述人员的个人资金流动。工作中和会计师多交流多沟通，及时发现问题。
回复：目前中外合作企业我没太了解过，这里以中外合资企业为例进行解答。
（一）对发起人要求
1、以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。
2、以募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前３年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近３年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。
（二）注册资本要求、外国股东投资比例要求
原《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称“暂行规定”)第七条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。商务部令2015年第2号《关于修改部分规章和规范性文件的决定》删除了这一条。这意味着，对于注册资本不足3000万，外国股东持有比例低于25%的外商投资企业也可以进行股改并挂牌新三板。
（三）对已设立外商投资企业整体变更的特别要求
根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续３年的盈利记录。根据《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函【2014】516号），该函说明：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利记录”。故，依据商务部办公厅的发函，外商投资企业进行股改变更为股份有限公司无需连续3年的盈利记录。
（四）对投资产业的要求
应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，如《外商投资产业指导目录(2015年修订)》。
（五）审批权限的规定
限额《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元以下（转制企业以评估后的净资产值计算），外商投资股份公司的设立及其变更（包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更），由省级商务主管部门负责审批，但涉及外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业以及外国投资者对上市公司进行战略投资的，仍按现行规定办理或按有关规定报商务部审核。
（六）港澳台在大陆投资的规定
香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
外商投资企业股改需要准备的材料：
(一)根据《暂行规定》，向商务部门申请股改应报送下列文件：
(1)原外商投资企业的合同、章程;
(2)原外商投资企业董事会关于企业改组的决议;
(3)原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议;
(4)原外商投资企业资产评估报告;
(5)发起人(包括但不限于原外商投资企业投资者)协议;
(6)公司章程;
(7)原外商投资企业的营业执照、批准证书，最近连续3年的财务报告;
(8)设立公司的申请书;
(9)发起人的资信证明;
(10)可行性研究报告。
(二)根据《公司登记管理条例》，应向工商局提交的材料如下：
(1)《外商投资企业变更(备案)登记申请书》(内含《企业变更(备案)登记申请表》、《投资者名录》、《企业法定代表人登记表》、《董事会成员、经理、监事任职证明》、《企业住所证明》等表格。请根据不同变更事项填妥相应内容);
(2)《指定(委托)书》;
(3)公司章程规定的最高权力机构做出的决议或决定;
(4)《企业法人营业执照》正、副本;
(5)发起人签字、盖章并由公司法定代表人签字并加盖公司公章的章程;
(6)审批机关的批复及《外商投资企业批准证书》副本1;
(7)新的董事会名单、身份证明复印件及委派书原件(委派方法定代表人签字并加盖公章)。
(8)①审计报告或评估报告及验资报告②创立大会决议③董事会决议④监事会决议⑤变更为募集设立的还应提交国务院证券监督管理机构出具的批准文件。
外商投资企业审查重点关注问题：
●一、公司设立和变更需要审批
主办券商和律师应当对外资企业设立的合规性进行审查。外资企业的设立必须经过审批，取得外商投资企业批准证书方能设立。需要审批的事项，包括中外合资企业、中外合作企业中外各方间的合资合同、合作合同和公司章程；外商独资企业的章程。如果合同或章程未经外商投资管理部门批准，即使该外资企业取得了营业执照，仍应当判定该外资企业属于违法设立。
外资企业设立后，凡是涉及合同和章程内容的变更事项均需经外商投资管理部门批准，否则该变更属于无效行为。主要包括:
1、合营企业注册资本的增加、减少；
2、合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的；
3、外资企业变更为内资企业。
主办券商和律师应就外资企业的历次股权转让包括内资变更为外资企业，或由外资企业变更为内资企业，审查其变更程序是否符合当时外商投资管理部门制定的规章及规范文件的规定并发表意见。
●二、投资领域应合规
●三、外汇管理应合规
●四、特殊的公司治理机构
与内资的有限责任公司不同，有限责任公司形式的中外合资企业不设股东会，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。合营企业董事会的组成、董事名额的分配是合营企业合同主要内容之一。
●五、外资企业的知识产权问题
●六、外资企业曾享受的税收优惠是否合规
根据股转公司的反馈意见，券商和律师至少要从以下两个方面来审查外资企业曾享受的税收优惠：
1、外资企业曾经享受的税收优惠是否符合国家法律、法规、规章的规定.
2、在公司由外资转为内资的情况下是否涉及税收优惠补缴问题。
●七、劳动用工
外资企业聘用的外籍员工应当符合《外国人在中国就业管理规定》外资企业聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。
在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
未取得居留证件的外国人（即持F、L、C、G字签证者）、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。
回复：合规性的问题并不因为控股股东变化而减少披露义务。
回复：已经诉讼了就等诉讼终结再说吧，这里属于严重不合规的情况，很难说的清楚。
（1）拟挂牌企业核心业务人员是否可以是兼职的（不在拟挂牌企业领薪）。
（2）拟挂牌企业的董事长、总经理是否可以由事业单位领导（副厅级）兼任。
（3）关联方依赖（供应商依赖）目前占比90%，报告期末一般降到多少比重比较安全？
回复：（1）不可以，已经说了是核心业务人员了，说明对公司的持续经营有重大影响的要素，兼职存在重大不确定性和风险，影响持续经营能力会有问题。
（2）参公管理的不可以，不参公的要看是不是党政领导。
（3）五独立之一的业务独立做不到肯定不行，正常业务往来可以，但形成依赖肯定不行，比例需要结合主营业务收入来综合判断。
回复：要综合判断公司主营业务是否涉及污染，请结合股转公司《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》判断。
本文为《新三板挂牌业务中的律师实务课程》内部讨论记录，主讲嘉宾赵小岑律师撰写答案
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