没有抗诉却对反悔上诉发回重审加刑，是公然违背上诉不加刑原则
上诉不加刑原则不是儿戏。
在2012年之前由于刑事诉讼法规定的不明确，确实存在没有抗诉的情况下，上诉发回重审之后加重刑罚的情况。
立法机关充分认识到这个问题，于2012年刑事诉讼法修订时，明确禁止此种情况的发生。
明确规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
对于这个条款最高法院仍然不放心，还进一步予以强调。
2014年2月24日，最高人民法院研究室《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》：对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。
意思已经很明白了。
就是在没有抗诉的情况下，除非是增加事实，也就是有新的犯罪事实，并且检察机关补充起诉的，其他情况一概不能加重刑罚。
如果第一次上诉的时候没有抗诉，重审以后再抗诉也晚了，也要受到之前上诉不加刑的约束，也不能加重刑罚了。
这进一步体现了上诉不加刑的刚性原则，只有第一次就抗诉，这样的发回重审才能加刑，或者是没有抗诉，但发回重审之后，补充起诉了新的事实，等于有了新的指控了，才能够加刑，否则均不得加刑。
最近一件案件，既没有抗诉，也没有补充起诉新的事实的情况下就加刑（变更起诉，但是事实与原判一致），显然明明白白违背了上诉不加刑原则，这样的案件还当作典型案例来学习，显然是一种误导，是公然宣传重实体、轻程序的司法导向，不利于司法进步。
这个案例在认罪认罚的背景下，极力宣传其不是在加刑，而只是不从宽。但这两者显然是一个意思。
加刑的，也就是加重被告人的刑罚，意思非常清楚，就是判处比原判决更重的刑罚，加长同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，撤销原判宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。
这个案子就是在原判缓刑的情况下，撤销了缓刑，这显然是加重了刑罚。
加重与否，自然是相对于原判刑罚而言，从缓刑到撤销缓刑，这显然是加重刑罚，任何逻辑都不能否认这个明显的事实。
案例认为，撤销缓刑的做法并不是“加重”被告人的刑罚。
是指案件回到了检察机关指控被告人构成犯罪，而被告人认为自己无罪的“控辩对抗”的原点。
在这个原点既可以判决无罪，自然的也就可以取消从宽待遇了。这种看似加重刑罚的做法，其实只是不从宽。
进而认为这就是“两高三部”指导意见关于“不再按认罪认罚案件从宽处罚”的本质含义。
这显然是误读，“两高三部”指导意见也不能违背刑事诉讼明确规定的上诉不加刑原则，以及2012年刑事诉讼法特意明确的，不能通过发回重审的方式变相加重刑罚的刚性要求。
“两高三部”的相关条款绝非授权审判机关拥有突破刑事诉讼法的权力，可以通过发回重审的方式加重刑罚了。
只有在符合刑事诉讼法要求的情况下，那就是有抗诉，或者是发回重审后补充起诉新的犯罪事实，才能“不再按认罪认罚案件从宽处罚”，否则审判机关也没有权力取消被告人已经获得的从宽待遇，因为取消从宽待遇就意味着加重刑罚。
案例中提到的回到逻辑起点的问题，其实是一种错觉。因为重审的法庭是与一审的法庭不一样的，这个起点也并非真正意义上的起点。
因为重审是上诉制度的一部分，它不是第二次一审，或者一审的二次开庭之意，它是经过上诉之后所发回的重新审理，它是上诉制度的延伸，也受到上诉制度的保护，也就是受到上诉不加刑原则的保护，在二审的法庭上不能加重刑罚的，在重审的法庭上也不能加重刑罚。
否则的话，上诉制度也就是失去意义了。每一个上诉的被告人还要冒着被法院报复的风险而上诉，那上诉制度就要消亡了，而即使是通过重审的方式加刑，那对被告人来说是一样的风险，这样必然引发寒蝉效应，也就是谁也不敢上诉了，那么真正的冤屈就无法得到伸张。
虽然有些并不是真正的冤屈，但是在没有审之前，你怎么知道它不是真冤？
这样的话，上诉制度作为诉讼保险丝的功能就失去了，司法机关就无法在程序内及时发现冤情，很多冤情就需要等到多年之后才会发现，这最终损害的还是司法公信力。因为冤情最主要的主张者，当然就是上诉人本人啊，如果本人不主张，别人将很难发现。
在保障上诉制度的时候，我们必然要付出一种代价，那就是在实体上的量刑不当也无法追究，这就是程序正义的成本，没有什么是没有成本的。也就是在没有抗诉的情况，即使二审法庭发现判得轻，也不能加重刑罚。虽然从实体上加重刑罚更加适当，也只能牺牲掉这个适当，以兑现上诉不加刑的庄严承诺，从而保障被告人上诉之路的畅通。
量刑不合适的情况绝非孤例，总是时有发生，如果不加刑就好像给被告人占到便宜了，但是即使如此也不能放弃上诉不加刑的原则。而且不仅是二审不能加刑，重审也不能加刑，不能拐个弯来加刑，那对被告人上诉信心的打击是一样的。这个显然要比讨回便宜更重要。
在这个价值平衡时，其实并不仅仅考量这个当事人的利益，而是考虑长远的司法利益。对一个人加刑，也许从实体上是公正了，但是司法机关也同样违反了刑事诉讼法的明确规定，因此也是一种不诚信，说好的上诉不加刑呢？因此司法机关也在是违法，这本身就有着正当性的缺失。
更重要的是，给潜在的上诉人留下的观感更加重要，那就是司法机关是不是可以出尔反尔啊？是不是可以不用讲程序、不用讲规则？法律是不是只管个人，不管司法机关自身了？被告人对维护自己合法权益的信心就会受到打击，从长远来看这对司法公正非常不利。
而且在没有检察机关抗诉的情况下就加刑，即使是发回重审的加刑，那也是创设了一个控方立场，实际上就是逾越了控审分离的红线，就是一种自诉自审。
因为没有加重刑罚的主张，何来加重刑罚的裁决？
被告人是为了更轻而上诉，是为了主张自己无罪而上诉，没有人主张他应该更重而抗诉，或者说取消从宽待遇也是一个意思，问题是检察机关没有通过抗诉来主张这个意思。那么这个动议加刑的人，不就是审判机关自己么？而判决加重刑罚的还是审判机关自己啊。这不就是自己又当运动员又当裁判么？
这种情况下，让被告人和辩护人去哪说理去，向谁来辩护？辩护权不就已经失去意义了么？
也许从实体上看，对于反悔上诉的情形来看，确实应该加刑。但是一审检察机关当时并未提出抗诉，也就是没有通过正式方式提出加刑的主张，当然也存在漏抗的可能。更多的可能是担心抗了也没用，法院未必接受。实际上有大量的案件，甚至比本案更严重的反悔上诉的抗诉案件，抗诉意见也没有得到采纳。
也就是在合法可以加刑的时候不予采纳。现在没有抗诉，没有控方主张的情况下，不合法的加刑的却干了，还要让大家来效仿。合法的不支持，不合法的偏要来，这不是司法恣意是什么？难道是让大家效仿司法恣意么？
当然，有人会主张，那这样不讲诚信的被告人如何规制？如果不加刑，不是在纵容其背信行为么？
刑事诉讼法有明确的规制手段，那就是抗诉。通过检察机关的抗诉合法的突破上诉不加刑原则，由审判机关合法的加刑，二审时加也可以，发回重审加也可以，在哪个阶段加都是合法的。
合法的途径往往都是大大方方的，违法的途径往往都是偷偷摸摸的。
在合法的情况下，多支持抗诉意见，自然足以对被告人予以规制，这也是对检察机关主张规制行为的一种激励。
而在检察机关合法提出抗诉，可以合法规制的时候，千万百计的不予支持，还主张即使检察机关抗诉也不能轻易改判，这实际上也是对合法规制行为的打击，导致检察机关也丧失了合法规制的信心。
在打压合法规制渠道之后，反而自己通过发回重审的方式来自行加刑，这就是在放着合法渠道不走，非要走非法渠道，到底想通过这个非法渠道获取什么样的利益呢？
那就是司法恣意的利益，想怎么样就怎样，别人管不着的自由。
对不起，这种自由是一种违法行为。
这种违法行为的危害要远甚于被告人背信行为的危害。
司法者，要先守法。
守法者，才能取信于民。
不从宽不是加刑的托词掩盖不住违法的本质。
来源：刘哲说法