如何判断实际控制人与一致行动人
原创申明
2018年，银监会发布《商业银行股权管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2018年第1号），提出了实际控制人和一致行动人的概念。在1104报表中也多处也要求填报实际控制人和一致行动人相关情况。
一、报表填报
比如，G07《主要股东情况统计表》、S40《农村中小金融机构前十大股东情况统计表》要求统计“实际控制人及其一致行动人合并持股比例”，该指标释义为：“填报由该股东的实际控制人持有股份（直接和间接），加上该实际控制人的一致行动人所持股份的合并持股比例，本条所称股份均为持有该填报机构的股份”。
再比如，G15《最大十家关联方关联交易情况表》，有三处提到一致行动人。
其一，关联集团的范围不仅包括关联方所在集团，也包括形式上不属于集团、但构成填报机构主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等对象的加总。
其二，关联自然人包括：商业银行关联人包括商业银行主要股东的控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等主体中的自然人（需遵循穿透原则）。
其三，关联法人或其他组织包括：商业银行主要股东的控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等主体中的法人或其他组织。
实际控制人是否是一致行动人，一致行动人是否一定是实际控制人，得从相关法规中寻找相关定义及其判断逻辑。
二、实际控制人
（一）控股股东与实际控制人
在了解实际控制人之前，需要了解控股股东概念。按照《公司法》，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
《公司法》第二百一十六条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”按此逻辑，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。
很显然这与我们填报规则相悖，好在证监会发布的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号），将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。在实践中，证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。
在不考虑代持的情况下，控股股东除非是自然人或国有控股主体，否则要向上穿透进行信息披露。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。
举个简单例子，A公司为B公司的控股股东，A公司如果是国有控股企业，则其实际控制人即为A公司；A公司如果是私人控股企业，则其实际控制人不可能是公司，必然是一个自然人或多个自然人，多名自然人可能是一个家族，也可能是一致行动人。
实际控制人如果为国有控股企业，在填报实际控制人可按照以下要求：财政部管理的中央金融企业控股的上市公司，将中央金融企业本部或上一级的汇金公司作为实际控制人；国资委管理的中央企业将国资委作为实际控制人；地方国企一般将本级政府国有资产监管部门列为实际控制人。
（二）实际控制人认定标准
参照中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”，具有4种情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
简言之，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。这里的人包括自然人或法人。
如股权结构分散，董事会构成分散、各股东之间无一致行动协议，则公司无实际控制人，上市银行多数并无实际控制人。但部分银行形式上股权分散，但背后存在一致行动协议及股权代持行为，往往会存在实际控制人，比如，被接管的BS银行，大家都知道实际控制人是谁。
（三）共同实际控制人
现实中，实际控制人未必是一个人，可能会存在共同实际控制人的情形。这种情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的。在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期内是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。
一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素：
其一，各方都能够通过直接或者间接持有的公司股份／表决权，且总和始终保持在50%以上。
其二，各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动。通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。
其三，公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作，并且除了《一致行动协议》外，公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议，亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。
由此可见，实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权，而不是仅仅依据其所持有的股份。既然认定实际控制人应当综合考虑到前文所述的几个方面，那么不难发现，在一些实务情况中，会出现几个方面所指向的并非同一个人，或简单的同一个人的问题。
例如，从公司的股权结构来看，第一大股东为A，但是A可能不参与公司的日常经营决策，而影响公司经营决策的董事会层面，甚至对公司董事和高管的提名任免方面，能够施加重大影响的为B。此时无论是认定A或者B为公司的实际控制人都存在片面或不妥之处。又或者，一些中小企业由关系密切的家庭成员如夫妻共同设立，双方持股比例相当，在公司的经营决策上同进同退，并都对公司的运营具有着举足轻重的作用，此时，只认定其中一方为实际控制人也不能真实地反映公司的控制权状况。因此，引入共同实际控制人这一概念便存在着必要性。
现实中，有3种情形易认定为共同实际控制人。
其一，由家庭成员关系认定为共同实际控制人。由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见，这其中最常见的夫妻关系。假设A已经持股超过50%，A的配偶B持有一定比例股份，仅仅认定A为实际控制人并不够，将双方都列为共同实际控制人更加妥当。
其二，基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。无亲属关系的各股东之间，也可以基于种种目的和动机，而产生共同控制的需要，为了保证这种共同控制的实现，各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排，这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。
其三，基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人。各股东之间并无家庭成员关系，也无一致行动协议，但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况，典型如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。若原控股股东与战略投资者能形成协同，既使没有一致行动协议，但基于事实的一致行动，更适宜判断为共同实际控制人。但若长期存在重大分歧，也可不判断双方为共同实际控制人。
三、一致行动人
（一）一致行动定义
一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。达成一致行动的相关投资者，为一致行动人。
一致行动一般通过签订一致行动协议来实现，实践中，往往有两种约定。
其一，约定相关行动人在投票前，应当充分协商，取得一致意见，保证表决的一致性。如果一致行动人整体能够控制公司的，则构成共同控制人。
其二，约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动，或者其他人委托其中一人行使股权权利。如果一致行动人整体能够控制公司的，其中一人即是实际控制人。
值得注意的是，夫妻共同控制与一致行动人不同。前者是法定的，后者是协议约定的。
（二）一致行动人认定
现实中，一致行动人如果未对外信息披露，则很难认定，好在可以通过证伪法来反证。比如，证监会规定：在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如不能向证监会提供相反证据，投资者有12种情形之一的，即可判断为一致行动人:
1）投资者之间有股权控制关系；2）投资者受同一主体控制；3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；7）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；9）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；12）投资者之间具有其他关联关系。
上述多种情形与关联方认定标准，对于关联方认定可见笔记《关联方与关联交易》。
按照《商业银行股权管理暂行办法》，股东与其一致行动人持股比例合并计算。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。
四、两者关系
（一）实际控制人可以是一致行动人所有人
综上所述，一致行动人如果能整体控制公司，则满足共同实际控制人条件。一致行动人的每一人均可以是公司实际控制人。
比如，科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》，约定王仁华等 13 人（委托人）委托刘庆峰（受托人）“出席讯飞公司的股东会或临时股东会，并在讯飞公司的股东会或临时股东会上，就股东会所议事项和所决议事项，代表委托人决策并行使投票权；当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时，经受托人同意，可由委托人自己行使投票权，委托人承诺与受托人保持行动一致，否则，委托人的投票无效；委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推荐权由受托人行使；若委托人出任讯飞公司的董事，则在讯飞公司的董事会或临时董事会上，就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致”。因此，发行人律师认定该14名自然人股东为一致行动人，其持有科大讯飞24.29%的股份，在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权，且该14人团队占有三名董事席位，并占据董事长和总裁、副总裁职位，对股东大会、董事会及核心团队都有重要影响，因此，发行人律师认为以刘庆峰为代表的上述 14 人作为一致行动人，是科大讯飞共同实际控制人。
（二）一致行动人并非都是实际控制人
一致行动人如果未满足共同实际控制人条件，则一致行动人中任意一个投资者均非实际控制人。
一致行动人如果满足共同实际控制人条件，也并非所有一致行动人均为实际控制人。
比如，ZZ公司控股股东A与B为夫妻关系、A与C为兄妹关系、A与D为兄弟关系，依法属于控股股东A的法定一致行动人。根据A与B、C、D的关系、持股比例以及实际任职情况，可以判定该B、C、D三人为A的一致行动人。
C、D虽为A一致行动人，但根据对其持股比例及任职状况的分析，可以知道其对公司的财务、人事、经营决策等不具有实际控制力，不符合实际控制人的认定条件，因此，未将其列为实际控制人。
因此，一致行动人的认定与实际控制人的认定标准不同，实际控制人的一致行动人，不一定也是实际控制人。
（三）非一致行动人也可以是实际控制人
未签订一致行动协议，单一股东股权上不能反映实际控制，相互之间也并无关联关系。投资者如果是共同实际控制人，各自均为实际控制人。
比如，荣信股份（002123）在其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中，左强为公司的创始人，持有20.27%的股份，厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。
左强是公司创始人，技术带头人，对公司的股东、董事和重大决策都具有重大影响，其虽不是公司第一大股东，但应当认定为公司的实际控制人。而深港产学研和深圳延宁虽然持股比例超过左强，但是其为风险投资公司，目的并不在于控制荣信股份，而是通过投资获取投资回报。同时，由于深港产学研、深圳延宁作为风险投资都是左强所引进，并且左强作为公司总经理兼技术带头人，对公司的迅速发展起了至关重要的作用，由此得到了公司股东、董事及高管的高度信任，所以近三年来崔京涛、厉伟在公司的重大决策上一直与左强保持一致。因此，左强与崔京涛、厉伟都是公司的实际控制人。
加入1104全国交流群
共同探讨数据治理与1104话题
需下载企业微信APP