【实务探讨】准确界定以借为名受贿与诈骗
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当前，在高压震慑下，违纪违法行为往往披上“隐身衣”，传统腐败和新型腐败交织，贪腐行为更加隐蔽复杂，给案件审查调查带来挑战的同时，也使得对案件定性的难度增加，借用型受贿就是其中的典型。
此前，由中央纪委国家监委驻应急管理部纪检监察组与浙江省绍兴市监委联合办理的一起职务犯罪案件，呈现出行为人“借款”对象众多、金额巨大，表现形态不一等特点，包罗了罪与非罪、此罪与彼罪等诸多问题，尤其是出现了以借为名的受贿与诈骗行为相交织的复杂情形。笔者对有关问题进行分析，以期为研究公职人员以借为名取财行为定性提供参考和借鉴。
周某某，中共党员，某省消防救援总队党委常委、防火监督部部长。2007年1月至2019年5月，周某某在先后任某省公安消防总队防火部技术处处长、某市公安消防支队支队长、某省消防救援总队党委常委及防火监督部部长期间，在明知自己债台高筑，已无偿还能力的情况下，仍虚构投资、购房等借款理由，隐瞒归还赌债及高利贷的借款用途，大肆“借款”达数千万元之巨。借款对象多为具有行政管理关系的被管理人员，同时其利用职务上的便利，为部分人员在消防产品生产许可证核发、消防产品抽检、消防器材采购、消防验收等方面谋取利益。至案发时，其“借款”仅极少数归还被管理人员，其余均用于归还赌债、高利贷以及继续赌博挥霍。
本案的难点在于受贿罪与诈骗罪的区分。周某某以非法占有为目的，既实施了虚构事实、隐瞒真相的骗取行为，又利用了职权对出借人的影响，由此呈现出以借为名的受贿行为与诈骗行为相交织的特点，这使得对行为的定性歧见纷呈。
鉴于行受贿权钱交易的本质，其侵害的法益是职务行为的不可收买性；诈骗则是行为人无对价地从受害人处取得财物，侵害的法益是财产所有权。故应对周某某形态迥异的“借款”行为分门别类、条分缕析，综合判定双方是否达成行受贿的合意，以准确区分受贿与诈骗行为。
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对以借为名受贿行为的相关规定，结合借款事由、约定还款时间及利息、款项的去向、双方平时关系、有无具体请托事项、借款后是否有归还的意思表示及行为、归还能力、“出借人”到期后催讨的频率及强度等因素，经归纳可就全案“借款”行为划分为以下几类：
（一）有谋利无催讨。尽管周某某虚构了借款事由并出具借条，但“出借人”提出了具体谋利事项，“借款”金额与所谋利益价值相当，且“借款”到期后一直无催讨行为，由此可佐证，双方在交付财物时心照不宣地形成了权钱交易的行受贿合意，符合受贿罪构成要件。换言之，“出借人”并没有因为周某某虚构的借款事由陷入错误认识，进而处分自己的财产，周某某不构成诈骗罪。
（二）有谋利有催讨终放弃。此类情形尽管存在具体谋利事项，但由于“借款”金额大于所谋之利益，“出借人”在提供“借款”时，并不十分明确周某某意在受贿还是真的借款，但对周某某受贿的可能已有所认识，且并不排斥此结果。随着借款逾期未还以及催讨无果，“出借人”对周某某受贿意图的认识、对“债权”的放弃从盖然性最终演变为确定性，行受贿合意逐渐明确。由于放弃“债权”是基于具体谋利事项及行政管理关系等职权因素，“出借人”处分财产的本质同样是权钱交易，而非陷入错误认识，对周某某宜以受贿罪论处。
（三）无谋利有职权制约无催讨，或有催讨终放弃。此类情形缺乏具体谋利事项，而成立索贿型受贿须达到必要的强制程度，所以在认定上有一定争议。由于周某某系消防系统领导，对有关企业在消防检查验收、生产许可证核发等方面均具有行政管理职权，而“出借人”经营消防类产品企业，系具有行政管理关系的被管理人员，故可考虑适用“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“感情投资型受贿”有关规定。本类情形中，“出借人”虽未在发生“借款”行为当下即确定对方具体意图，但后期见周某某毫无还款表示，或经催讨无果，逐渐明确其索财本质。鉴于周某某职权的直接制约，以及为搞好关系等利弊权衡，最终放弃“债权”而不再催讨，言明“就当送给他了”，行受贿的交易合意在此刻明确达成。这也表明，“出借人”处分财产是出于周某某职权因素，而非认识错误。
（四）无谋利无职权制约频催讨不放弃。此种情形的定性较为明晰。“出借人”既没有提出具体请托事项，周某某职权对其制约也并不直接，其提供“借款”的行为主要是基于周某某捏造的买房、投资等事由，以及公职人员还款能力等因素，系因周某某虚构的事实陷入错误认识，进而处分财产，造成损失，符合诈骗罪构成要件。此外，“出借人”后期频繁的催讨行为，进一步证实其并不忌惮周某某的职权，表明其仍积极主张债权，权钱交易的基础不成立。
（五）无谋利有职权制约催讨态度模糊。此类情形颇具争议，值得探讨。相关“借款”行为主要出现在临近案发前，正如周某某所言，“能借的都已经借了”，因此对后期的“借款”对象，其职权制约性已有所松弛。同时，“出借人”在约定的“借款”期限到期后，虽有提及钱款，但催款的意愿并不强烈，被周某某的三言两语轻易打发。于是出现了“出借人”既想与周某某搞好关系、不能撕破脸，又不承认放弃“债权”，对钱款持“不强求也不放弃”的态度。透过这种反常的表象，双方能够安于现状的背后，是都已将该“债权”视为维持彼此关系的纽带，随时可能通过职权实现“预期收益”的本质。正如周某某所言，其已无力偿还那些所谓的“借款”，甚至希望这些“出借人”来请他帮忙，这样就可以缓解或者抵销那些“借款”。所以，双方已然形成一种投桃报李的关系，行受贿之合意已经形成，“出借人”处分财产仍是基于对职权因素的“预期收益”，而非认识错误，对周某某宜认定为受贿罪。（中央纪委国家监委驻应急管理部纪检监察组 陈国浒；浙江省绍兴市纪委监委 虞泽春）